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石佳友:《民法典》建设工程合同修订的争议问题

更新时间:2020-12-10 00:01:29
作者: 石佳友  

   《合同法》第286条将工程款优先受偿权的权利主体规定为承包人,并未明确分包人、实际施工人等其他主体能否主张。《民法典》也沿袭了《合同法》的规定,未明确其他可以主张的主体。本文认为,就合法分包中的分包人而言,应允许其有权主张工程款优先受偿权。从上述比较法的分析可以看出,工程款优先受偿权的实质是特定群体对于建筑物提供了使其产生增值的工作,因此,其权利主体除了承包人之外,分包人、材料供应商、建筑师等均可主张。就我国的司法实践而言,很多地方法院所发布的司法政策文件中,都承认分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格,在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权(如四川、浙江、安徽、江苏等省)。因此,可以对立法中的“承包人”概念进行扩大解释,将分包人纳入工程款优先受偿权的权利主体范围。

   而“实际施工人”的情况则要复杂得多,这一概念是我国司法解释的一个创造。2004年《建设工程合同司法解释(一)》第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条突破了合同相对性原则,规定实际施工人享有对发包人的直接诉权,但并未规定其有优先受偿权。从各地的司法实践来看,“实际施工人”一般被认为是转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同中的承包人。在建设工程历经数次转包或分包的,实际施工人是实际投入了资金、材料和劳力并负责工程施工的企业或个人。就实际施工人能否主张工程价款优先受偿权这一问题,持肯定意见的主要理由在于当前建设工程领域存在层层转包、违法分包、资质挂靠等诸多乱象,实际施工人的存在是十分普遍的现象,应保护其合法利益。“工程竣工验收合格即表明法律认可无效合同的承包人对工程价值的增值,依据增值理论,自然应赋予其优先受偿的权利。”与之相反,持否定意见的理由在于,实际施工人往往无建设资质或超越其建设资质施工,由此其施工合同无效;在合同无效的情况下,显然不能支持其享有优先受偿权。而从法院的相关司法判例来看,有些判例持肯定态度,如“珠海宝辉生物科技有限公司与伍常青及湛江市粤西建筑工程公司珠海公司案外人执行异议之诉”中,最高人民法院认为:伍常青作为丽丰花园项目的实际施工人有权对该项目地上建筑物拍卖所得的价款主张优先受偿权。一、二审法院支持伍常青的诉讼请求并无不当。 但是,也有不少判例持否定意见。例如,在“王春霖与辽宁万泰房地产开发有限公司、盛京银行股份有限公司沈阳市泰山支行申请再审案”中,最高人民法院认为:“王春霖作为实际施工人,主张建设工程价款优先受偿权没有法律依据。”

   在这样的背景下,2018年《建设工程合同司法解释(二)》的相关内容就尤其值得注意:《建设工程合同司法解释(二)》对实际施工人能否主张工程价款优先受偿权这一争议问题仍然保持沉默;第24条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任;第25条规定,实际施工人可向发包人提起代位权诉讼。从文义解释的方法来看,可以解释为新司法解释未承认实际施工人可以主张工程价款优先受偿权,这一立场在最高人民法院所编著的《〈司法解释(二)〉的理解与适用》中得以表达。而此后的最新司法判例似乎也遵从了这一立场。

   本文认为,法院最新的司法判例的否定立场是正确的。一方面,工程价款优先受偿权是基于有效的建设工程合同所产生的法定优先权,在合同无效的情况下,显然难以支持实际施工人向发包人主张这一法定优先权;另一方面,尽管实际施工人在建设工程中投入了资金、劳动力,但其对合同无效显然并非无辜,作为无资质的直接当事人,其对合同无效亦具有过错。在此情况下,法律没有必要对其授予合法的承包人、分包人所享有的优先受偿权。而且,正是考虑到其实际所投入的资金、劳动力等资源,前引司法解释赋予了其对发包人享有直接诉权,但这种诉权并非是优先受偿权,而是一种债权性质的权利。这与法国法的规定十分类似:《法国民法典》第1798条规定了建筑工程中受雇的泥瓦工、木工以及其他工人对于业主享有直接诉权,业主的责任范围以承包合同中对承包人所负的债务为限。但是,此种直接诉权并非优先权,而是一种债权性质的权利,因为这些工人相对于业主的其他债权人而言,并无优先受偿权。因此,实际施工人不能主张工程款优先受偿权。但如转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害,则可根据《建设工程司法解释(二)》第25条的规定,代位行使承包人的权利,包括承包人的工程款优先受偿权。这一解释也符合《民法典》对《合同法》中的代位权制度所进行的修订:根据《民法典》第535条,债权人可以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利以及与债权“有关的从权利”,包括具有担保物权属性的优先受偿权。总之,对于分包人,未来可以通过对《民法典》中的“承包人”概念进行扩张解释,将其纳入工程款优先受偿权的权利主体范围;对于实际施工人,鉴于其本身是司法解释所使用的概念,对其是否可以主张工程款优先受偿权的问题,显然继续交由司法解释和判例去解决较为适宜,《民法典》无必要对此作出规定。

   4.工程款优先权的登记与放弃问题

   在《民法典》建设工程合同部分的立法研讨过程中,就工程款优先受偿权的登记也曾出现过一些争论。一些专家坚持现行法的规定,认为作为法定的优先权毋须登记,因为法律的直接规定就相当于公示作用,对其他债权人可以起到警示作用,这也是立法机关最后所采纳的意见。但是,包括笔者在内的部分专家则坚持登记的必要性。理由在于,一方面,工程款优先受偿权究其性质而言仍然是不动产物权,而《物权法》对不动产物权原则上均要求登记方可生效(除承包经营权等因法律另有规定而除外)。因此,工程款优先受偿权也应进行登记,这对于权利人和其他债权人的利益保护来说也都是有利的。另一方面,从技术层面来看,工程款优先受偿权的登记在操作层面并不存在障碍,因为承包合同、分包合同中均载明了工程价款的金额、履行期限等要素。可以参照比较法的经验,可要求权利人在合同中所约定的工程任务完成后的一定期限内(如30日内)进行登记,因为此时工程款优先受偿权的担保范围也已相应固定下来。另外,通过登记制度,发包人事先可详细了解各分包人的相关情况,预先控制相关风险。正是基于这些原因,在法工委民法室早期的“室内稿”草案中曾规定工程款优先受偿权未经登记不得对抗,然而遗憾的是这一条文由于引发部分专家的批评而最终被删除。

   在《民法典》编纂过程中,曾有专家提出《民法典》应对工程款优先权能否预先放弃作出规定,因为在实践中不少业主提出过这样的缔约条件。从比较法上看,这一问题存有争议。以加拿大为例,根据魁北克省的法律,基于业主的利益,建筑商、材料商可以放弃其法定抵押权,业主与承包商的合同中常包含此类弃权条款;而总承包人与分包商、材料供应商的合同中有时候也有此类弃权条款。然而,新不伦瑞克省的法律却规定,除总承包人在其与发包人缔结的合同可以放弃工程款优先权之外,其他人不得放弃此种优先权。就我国而言,《建设工程司法解释(二)》第23条对此已有明确规定:“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。”鉴于司法解释对此已有明确立场,《民法典》最终对这一问题没有再进行规定。

   5.工程价款优先权的强制执行法问题

   承包人的建设工程价款优先受偿权须经执行程序申请法院依法拍卖工程,就拍卖所得价款优先受偿。但是,建设工程价款优先受偿权在获得执行之前,是否必须经过诉讼或仲裁程序?对此,一种观点认为必须先通过诉讼程序来确定优先权的有无及数额;另一种观点则相反,认为无须另行通过诉讼可直接申请执行。持后一种观点的部分学者受到《民事诉讼法》第196条关于申请实现担保物权程序相关规定的影响,认为可由权利人直接向担保财产所在地或者担保物权登记地法院提出。但这一观点忽视了不动产抵押权与工程价款优先权的重要区别在于不动产抵押权必须登记,因此,其所担保的主债权金额是确定的;而工程价款优先权毋须登记,因此,发生争议时双方常常因工程价款优先权是否存在以及具体金额难以达成一致。从法律性质上说,此类问题属于实体问题,应由审判机构通过诉讼程序或者由仲裁机构通过仲裁程序予以确认,执行机构无权对实体问题作出裁判。

   另外,承包人可否以其建设工程价款优先受偿权为由,就进入强制执行程序的建设工程提起执行异议之诉?就此而言,江苏省高级人民法院2017年发布的《执行异议之诉案件审理指南》第24条规定:“建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现,也就是说,建设工程优先受偿权只是一种顺位权,不能达到阻却执行的效果。因此,人民法院对建设工程采取强制执行措施时,案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行,而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。”最高人民法院在裁判中也持相同的立场。在2017年的“天津聚成建筑安装工程有限公司与中节能(天津)投资集团有限公司、天津市福鸿房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案”中,最高人民法院认为:《民事诉讼法》第227条的“案外人对执行标的提出书面异议”,是指对执行标的的主张具有足以排除强制执行的权益。案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制执行措施,而这一诉讼标的的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利。因此,足以排除强制执行的权益范围,应当为“所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。案外人只有认为自己对执行标的享有实体权利,而人民法院的强制执行行为妨碍了其所享有的实体权利的,才可以作为执行异议之诉的原告提起执行异议之诉。建设工程价款优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利,属于法定优先权的范畴。优先受偿权是债权优先得到清偿的权利,这种权利不是所有权等实体权利,不能阻止执行标的的转让、交付。因此,主张建设工程价款优先权的人,不能依照《民事诉讼法》第227条规定提出异议。案外人对人民法院正在执行的财产主张享有建设工程价款优先受偿的,应当根据《〈民事诉讼法〉司法解释》第508条第2款规定申请参与分配,而不能对执行标的提出异议。

   从这些司法政策与判例可以看出,在法院看来,建设工程价款优先受偿权的目的是以建筑工程的交换价值作为担保,来实现对所欠付的工程价款的最终受偿;作为法定优先权,其主要的功能在于确保债务人清偿债务时优先权人处于优先于其他债权人的次序首先获得受偿,显然,其目的并非在于获取建筑工程本身的所有权或处分权。因此,权利人不能以其所享有的建设工程价款优先受偿权对抗债权人就建设工程的强制执行程序。当然,尽管建设工程价款优先受偿权不能阻止执行标的的转让、交付,但并不影响执行标的在转让、交付获得相应执行价款之后,优先权人以享有法定优先权为由请求参与执行价款的分配。

   最后还值得提到的,是建设工程合同中较为常见的所谓“背靠背条款”的效力问题,在《民法典》编纂的立法研讨过程中这也曾是讨论的议题之一。所谓“背靠背”条款,是指施工总承包商从业主处承包工程后,在与分包商所签订施工分包合同时约定“总承包商在收到业主(发包人)付款后,才对分包商进行付款”。在比较法上,对应的制度是“pay-when-paid(PWP)”条款,各国法律就其效力存在着较大的分歧。譬如,英国、澳大利亚和美国的部分州(伊利诺伊、密苏里、威斯康星、纽约和加州等)的法律或判例认定PWP条款无效;但密歇根、西弗吉尼亚等州、我国香港地区和新加坡的法院则认为,该条款是为了保护总承包商的现金流,是有效和可执行的。赞同的理由显然是基于契约自由,尊重当事人意思自治。而反对的理由主要有:违背公共政策和公平原则;总承包商直接与业主打交道,最有能力判断业主是否能支付工程款,对于确保业主付款也拥有更多的制约手段;总承包商通常是大企业,比分包商规模大很多,因此其承担风险的能力明显比分包商强。就我国而言,法院在审判实践中对“背靠背条款”的效力认定也存在不同观点。

   鉴于我国对合同无效持十分严格的审慎立场,承包人和分包人均为商事主体,可以理性地计算各自的风险,因此它们之间所签订的“背靠背条款”原则上有效(如一方认为合同存在瑕疵,可援引显失公平等法律行为效力瑕疵制度主张救济)。在这一前提下,基于公平原则亦有必要对“背靠背条款”的效力设定适当的限制,在例外情况下应允许排除其适用,例如,承包人未能尽到向发包人追索工程款的勤勉义务;分包人已按合同约定完成分包工程并已交付使用,对发包人未能付款的事实并无过错等。建议司法机关未来以司法解释或指导性案例等形式对这一实践中十分普遍的问题作出回应。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《社会科学辑刊》2020年第6期
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