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石佳友:《民法典》建设工程合同修订的争议问题

更新时间:2020-12-10 00:01:29
作者: 石佳友  
而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改”  。而2016年《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第31条规定:“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议,导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的,应认定为变更中标合同实质性内容。”而重要的发展体现在2018年12月《建设工程司法解释(二)》第1条,该条第1款规定:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。”相比之下,《建设工程司法解释 (二)》的显著变化是增加了“工程范围”这一要素并置于首位,其主要原因在于,一方面,工程范围的变化在很多情形下都会引发工程价款、工期、工程质量等要素的相应变更;另一方面,新司法解释的这一措辞也与《合同法》第275条保持一致,该条文将“工程范围”作为施工合同内容的首要因素。总而言之,《建设工程司法解释(二)》的立场很明确:如果“黑合同”对“白合同”的内容作出了实质性变更的,应排除其效力,而以中标的“白合同”作为结算依据,并在第10条再次重申了这一逻辑。

   而同样值得注意的是 《建设工程司法解释(二)》的第9条。该条规定:“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”该条提出了两个十分重要的问题:一是何谓“依法不属于必须招标的建设工程”?二是何谓“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”?对于第一个问题,《招标投标法》第3条对于必须进行招标的建设工程已作出规定,2018年国家发展和改革委员会也颁布了《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等文件。从审判实践来看,开发商利用私人资本投资建设的商品房不属于必须招标的建设工程。而更为复杂的问题是,情事变更原则在建设工程合同中是否能够适用?因为如果允许适用情事变更,则意味着允许当事人对最初订立的中标合同进行修订,双方应以修订后的合同作为结算依据,这似乎与上述“黑白合同”的规则相矛盾。

  

  

   四、

   情事变更在建设工程合同中的适用

  

  

   由此,不难理解的是,情事变更在建设工程合同中的适用也是《民法典》编纂过程中曾经受到关注的议题之一。建筑行业确实具有很多特殊性:建设工程项目履行期间长,易受社会经济环境变化的影响;在合同履行的过程中,难免会出现建筑材料、工程设备、人工费用、规划设计等的涨跌变化,甚至是超出正常范围的价格重大波动。另外,在施工的过程中,有可能出现一些未能预见的意外情况,被迫对最初的施工方案或计划进行必要的修正,这必然带来成本的变化。由此,如果合同履行中出现了未曾预见的重大变化,严重影响了合同的缔约基础,也可以构成情事变更。显然,情事变更制度在建设工程合同中有适用的余地。但是,正如有法国论者指出的,“情事变更在建筑法领域的适用不能很频繁,因为很多领域的建筑合同都包含有专门的条款,排除情事变更的适用:譬如合同中的履行艰难(hardship)条款、价格更新(actualisation)或调整条款,这些条款就是用来应对经济形势的变化。富有远见的当事人继续以合同条款对此作出规定,但在实践中也出现在这样或那样的情形下排除当事人以协议处理情事变更的做法。我们很难同意民法典第1195条的情事变更制度在建筑法领域有很大的适用余地。如果协议中没有作出规定,在出现情事变更的问题后,当事人自行谈判解决,如同他们经常所做的那样,只有在很少的情况下才会进入司法阶段达成新协议。对意外风险的同意条款用以排除第1195条情事变更制度,这一条款是否可以适用于包干型(type forfaitaire)建筑合同?因为在此类合同中,工程价格在缔约时以一次性的方式予以确定”。在这类包干型建筑合同中,工程价格在一开始就以整体和终局性的方式予以确定,合同履行中的意外风险推定由承包人承担。因此,业主可以预先锁定风险,避免工程款金额出现意外。就此而言,《法国民法典》第1793条值得特别注意:“如建筑师或承揽人承诺以包干方式(à forfait)建造建筑物,在施工过程中,不得以劳动力或原材料有所增加为由,或以对原计划有所变动或增加为由,要求增加任何工程造价,除非此种修改或增加经过业主书面同意且价格与业主协商一致。”本条既针对包干型建筑工程合同履行中在经济层面所发生的变化,也涵盖了技术层面所可能出现的调整。就效力而言,作为特别法,第1793条可以排除第1195条情事变更的适用;另外,该条是强行法,禁止当事人以协议方式规避其适用。当然,对于第1793条所不适用的建设工程合同,承揽人接受一揽子价格并不当然表明其同意承担成本出现“过度”波动的风险,如果此种过分波动导致其出现履行艰难,承揽人仍然可以主张原因情事变更。

   就我国法律而言,前引《建设工程司法解释(二)》第9条中“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”应该主要是指情事变更。根据最高人民法院民一庭所编写的《〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)〉理解与适用:条文、释义、原理、实务》(下文称《〈司法解释二〉的理解与适用》,这里的“变化”必须是当事人在订立合同时所未能预见的;如果已经预见或能够预见未来所发生的变化,就应当属于正常的商业风险范围。根据《民法典》第533条,在建设工程合同履行的过程中,如果出现了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于承包人明显不公平的,承包人可主张变更或解除合同。情事变更情况下的合同变更,属于法定变更,是当事人的权利,不属于当事人另行订立“黑合同”来规避中标的“白合同”的情形。《建设工程司法解释(二)》第9条允许发包人与承包人在因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化时,另行订立一份建设工程施工合同,它可以作为结算建设工程价款的依据。这被认为是兼顾了招标投标市场秩序的维护和当事人之间的契约自由原则。总之,基于维护投标程序的严肃性和中标合同的效力,对于此种例外情况应严格解释,将其限定于构成交易基础丧失的情事变更。只有在出现符合情事变更条件的变化时,才允许当事人在中标合同中之外另行签订新的协议,并以此作为结算依据。在此种情况下,新协议显然不构成所谓的“黑合同”。

  

  

   五、

   工程款优先受偿问题

  

  

   1999年《合同法》第286条规定了承包人就建设工程价款的优先受偿权,这是建设工程合同部分最为关键和最为复杂的内容之一,在《民法典》的编纂过程中,工程款优先受偿权也是讨论最为热烈的议题之一。尽管最终《民法典》第807条中完全沿袭前述既有条文,对工程款优先受偿权相关问题的探讨在未来仍然有必要继续。

   1.工程款优先受偿权制度的价值

   在《民法典》编纂的立法研讨过程中,有专家提出:工程款优先权的立法目的是保护农民工的权益,但是实际上他们的工资款是付给了承包商、分包商,这并没有达到立法的目的。另外,现在相关的行政管理手段比较严格,拖欠农民工工资的问题比较少,是否还有必要保留工程款优先权制度?这一观点确实具有一定道理。例如,国务院于2019年12月颁布了《保障农民工工资支付条例》,其中专设第四章“工程建设领域特别规定”,对农民工工资的支付规定了多项保障制度,这对于保障农民工工资的及时支付将发挥重要作用。但是,不能因此认为包括工程款优先受偿权在内的其他制度就不再有作用。另外,保障农民工工资的支付仅是工程款优先受偿权制度的目的之一,这一制度也同时可以保护承包人、分包人等其他群体的合法利益,这也是其他国家都广泛设立了这一制度的原因所在。因此,主流意见均认为《民法典》应该继续保留这一制度。

   2.工程款优先受偿权的性质

   关于工程款优先权的性质,学界历来存在不同观点,有留置权说、优先权说、抵押权说等。鉴于我国的留置权只适用于动产,不少学者主张其为法定抵押权。此观点似乎受到德国法的影响,因为《德国民法典》第648条第1款前半段规定:“建筑工程或者建筑工程之一部分的承揽人,可以针对自己由合同产生的债权,请求就定作人之建筑用地给予保全抵押。”《德国民法典》第1184条第2款规定,保全抵押权必须在土地登记簿上标明。《法国民法典》第2374条规定了不动产优先权中的“特别优先权”,其中第4款规定了建筑师、承包人、施工人等对所完成的建筑物,在工程完工之日起6个月内有优先权。《法国民法典》第2396条又规定了依照法律规定而产生的法定抵押权(hypothèque légale),根据第2400条,法定抵押权包括:夫妻一方对另一方的权利与债权就后者财产所享有的法定抵押权,被监护人的权利或债权对监护人、法定管理人的财产享有的法定抵押权,国家对税收官员、会计人员等特定公务人员的债权就其不动产所享有的法定抵押权,受遗赠人的权利与债权对遗产有法定优先权等。不过,在法国法上,也有“优先权债权人(créanciers privilégiés)的法定抵押权”这一概念,这些优先债权人包括国库、社保机构、职工(企业破产时)、建筑承包商、建筑师、业主大会(如个别业主未支付基于区分所有所负担的费用)等。法定抵押权需要进行登记。而在加拿大,就建筑商的优先权,魁北克省《关于建筑物的法律》所使用的是“法定抵押权”的措辞,就权利人的工作所带来的增值(plus-value)部分享有优先受偿权,这些工作包括建造(construction)、修缮(rénovation)和扩建(agrandissement)等工作,因为这些工作会为建筑物带来增值,而不包括对建筑物的常规保养(entretien)。作为抵押权,法定抵押权必须在权利人所负责实施的工程完成之日起30日内登记;其具有追及效力,并可对银行等债权人的约定抵押权(hypothèque conventionnelle)享有优先性。法定抵押权的主体是承包人(总承包商和分包商)、工人、建筑师、工程师、建材供应商,权利人须在工程结束起6个月内行使。而新不伦瑞克省《关于建筑商、材料商优先权的法律》所使用的术语是“优先权(privilège)”,权利人是承包商、分包商、材料商等,权利范围以发包人对承包人所应支付的费用为限;禁止以合同方式剥夺第三方所享有的优先权;建筑工人所签署的放弃优先权的协议无效;优先权应当在完工之日起60日内登记,其行使期限为自登记之日起90天内,优先权以诉讼方式行使。

   从以上比较法的分析来看,将工程款优先受偿权的属性界定为优先权抑或是法定抵押权,均有先例,二者在实质上其实差别不大。就我国而言,《民法典》物权编沿袭了《物权法》的相关规定,在抵押部分仅承认了约定抵押权(包括一般抵押权和最高额抵押权),并未另设法定抵押权。但我国《海商法》《破产法》等特别法则规定了一些法定优先权类型,因此,优先权在我国法律中是明确存在的。根据物权法定原则,物权的类型需要由法律加以规定;在这样的背景下,既然可以通过既有的优先权制度来解决问题,显然没有必要去专门创造出一个“法定抵押权”新概念。因此,笔者更赞同将工程款优先权归入法定优先权的范畴。

3.工程款优先受偿权的权利主体 (点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《社会科学辑刊》2020年第6期
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