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王天华:主观公权利的观念与保护规范理论的构造

更新时间:2020-12-03 22:17:47
作者: 王天华  
国家法人说的代表人物格贝尔(Carl Friedrich von Gerber 1823-1891)、耶利内克(Georg Jellinek 1851-1911)的论说有开拓性意义。特别是后者,其基于国家对个人人格之承认而提出的“地位关系(status)理论”,构成了(行政法上的)公权利理论乃至(宪法上的)基本权利理论的基本框架。不过,与上述毛雷尔所表达的德国通说对国家(对个人)之主观公权利的不关注不同,耶利内克关于公权利的著作辟有专门的章节去讨论它。{4}( P.172)当代德国学者哈特穆特·鲍尔(Hartmut Bauer)认为,这意味着国家的主观公权利在公权利理论后来的展开中受到了“压制”,并探讨了这种压制的原因、展望了公权利理论的走向。{5}这正好有助于我们解惑,也免除了对公权利理论加以全面梳理的必要性。

  

   以下以鲍尔的论说为头绪,对上述德国通说中的主观公权利观念所带有的那两个问题加以追问。

  

   (一)国家的主观公权利为何缺席?

  

   鲍尔将国家的主观公权利受“压制”的原因归于学说:“即使在今天,国家主观权利的基石还是没有完全丧失。但在论及主观权利的领域,国家的主观权利却受到强烈压制,……从这个意义而言,对国家主观公权利的压制,并非历史使然,也非现行实体法的作用结果。”鲍尔在此提到了毛雷尔。{5}

  

   而在造成国家的主观公权利受“压制”状况的学说中,鲍尔特别重视的是两个人:《德国行政法》的著者奥托·迈耶和保护规范理论的首倡者布勒(Ottmar Bühler),尤其是前者。鲍尔指出,迈耶所著《德国行政法》“深刻影响了整整一个世纪的法律人”,而其对公权利理论的影响集约于一点:从一般权力关系导出主观公权利的狭隘理解,即主观公权利的享有者永远只是个人,而不是国家。这个“一般权力关系”概念,在与我们所熟知的“特别权力关系”的对比中可知,其所指向的是迈耶“企业国家观”下的公权力观念:“公法就是关于公权力拥有者这样参与的、并由此公权力本身也参与了的关系的规范”;行政“是一种自行形成的国家意志,并不只是服务于法律,而是能自行从不同程度优势地位出发决定什么是正确的”(强调符本文)。{6}(P.17、70)也就是说,在迈耶看来,国家是公权力主体,而公权力的“无限性(Unbegrenzte)”是主观公权利概念所无法容纳的。{5}从我们对迈耶法律思想的了解来看,鲍尔的这一分析切中肯綮。{3}

  

   关于布勒,鲍尔没有展开像对迈耶的那种详细分析,而只是指出:布勒提出的与保护规范理论有“密切关联”的主观公权利概念—“主观公权利是臣民相对于国家所拥有的,以法律行为或者以保护个体利益为目标的强制性法律规范为基础,向行政或国家提出要求,要求其为一定行为的法律地位”—,“在公法理论中几乎具有桥头堡的意义,也因其作用,国家的主观公权利自此从主观公权利的定义中被彻底排除。”{5}

  

   问题是布勒的主观公权利概念何以获得了“桥头堡”意义,他又为什么如此定义主观公权利。类似的追问甚至也应当就迈耶提出。在此意义上,鲍尔并未透彻地解答国家的主观公权利为何缺席这个问题。

  

   一般而言,法学学说产生广泛影响的原因可能有:①展现了精致体系、②表达了时代精神、③满足了实践需要,等等。①②③作为“标准”,还会有一个程度的问题。同时,论题与方法的选择本身,有时就已经决定了能产生什么样的影响。如,耶利内克的地位关系理论之所以具有长久的生命力,就是因为其主要志向在于将国家作为一个法学概念来思考、来建构体系,从而获得了超越时代的可能性。{4}(P.13)尽管其“国家的自我拘束”观念与(个人的自我决定与人格性在国家面前被排除的)“被动地位(passitiver Status)”概念,看起来是其对其所身处的权威主义时代的妥协。[11]

  

   从这个角度来看,迈耶所提示的包藏着(相对于法律而言的)先验优越性的公权力观念,除了搭上了具有法学纯粹性、且与行政诉讼制度完美匹配的“行政行为”理论的便车之外,一定还有着符合时代精神(比如行政国家现象)的侧面,否则不可能影响如此深远。

  

   而布勒理论的生命力则紧紧地与行政诉讼制度联系在一起。尽管布勒使用了“公权利”这个极为一般化的范畴展开讨论,但其意图毋宁是展开一种行政诉讼原告适格理论。因为,当时德国各州的实定法将(原告受到行政行为所造成的)“权利毁损(Rechtsverletzung)”作为诉讼要件。在这种情况下,以公权利存在为前提,去探究什么是作为法律概念的“权利”或“权利毁损”,无疑是一种原告适格理论。[12]布勒自己也承认,其公权利理论不仅是法学思考,还是裁判实务的综合。[13]第二次世界大战结束后,“权利毁损”仍然是德国行政诉讼制度的诉讼要件,{7}(P.12-15)这应该是巴霍夫等能够复活保护规范理论,[14]从而使布勒理论保持长久生命力的根本条件。

  

   这样看来,国家主观公权利的缺席,可能与论者就公权利展开论说时的方法与志向有关,也可能与时代精神有关,但根本原因还是在于行政诉讼制度。既然行政诉讼制度并未将“救济国家的权利”作为目的,那么讨论它就是缺少实益的。毛雷尔所谓“主观公权利的实践意义在于司法救济”应该就是此意。{2}(P.153)

  

   (二)公权利理论的时代意义

  

   值得注意的是,鲍尔对导致国家主观公权利缺席的公权利理论,采取的是批判态度。其理由有二:第一、现行法已经对国家的主观公权利进行了规定,公权利理论仅仅聚焦于个人的主观公权利有失全面;第二、“一般权力关系”在(德国)现行法下已经失去存在的正当基础,换言之,国家与个人的关系已经由“一般权力关系”转换为由人性尊严和个体自由所型塑的“一般法律关系”。鲍尔情绪饱满地指出:“在合宪性秩序之下,个体的自足独立和自我人格都不是由国家‘赋予和创设’的。相反,个体被设定为一个在‘伦理上自我负责’的主体,因此也是‘权利和义务的承担主体’。上述确认都禁止对于共同体之下的人与人之间的基本状态,通过‘权力’、‘统治权’或是‘臣民关系’等概念来把握。”据此,鲍尔主张公权利理论的“转向”,即以“法律关系理论”取代保护规范理论。“规范的保护目标不再是确定第三人主观权利是否存在的核心要点—在法律实践中这种方式毫无疑问相当抽象,也日渐成为司法暗语—相反,对第三人权利的探求应诉诸由宪法和行政法所影响的国家与多个公民间所形成的整体性的法律关系之下,诉诸由所有参与者所共同形成的互动关联中,以及诉诸法律所规范的具体的规制领域中”。{5}

  

   鲍尔所提到的“法律关系理论”、“多边法律关系”等概念,近年来通过赵宏等的引介已为我国公法学所知,{8}也是我国学者批判保护规范理论时的论据之一。[15]但问题是:第一、法律关系理论迄今尚未提供一套区别于保护规范理论的,从实体法规范中探求并建构主观公权利的新理论。“大部分法律关系学理的倡导者关于法律关系中权利义务的讨论,基本都止步于具体的、各论的、问题发现式的论述,并未归纳总结出足够抽象、与现实事物结构保持一定距离、兼具实际指导力的解释规范和判定基准”。{8}第二、德国现行行政诉讼制度仍然是以救济(个人对国家的)主观公权利为目的的,换言之,其整体构造仍然是以作为公权力行使的行政行为为系留点的。如果说“法律关系理论”已经跳脱现行法,那么其对保护规范理论的批判将不得不面对“以立法论批判解释论”的反驳。第三、鲍尔对“一般权力关系”的批判,在价值论上所立足的是德国基本法所确立的价值序列(的特定理解),但那至多是德国的法律秩序,能够原封不动地搬运到我国当下吗?

  

   如何对待(使国家的主观公权利在场的)“法律关系理论”,日本法是一个参照系。如上所述,“刘广明案最高法裁定”所蕴含的定式,在日本,基本上只剩下了①法律(行政法)上受保护的利益→③行政诉讼原告适格(行政诉权)。而“多边法律关系”等概念所意味的那些问题,基本上是通过有关①的解释论来应对的;[16]“法律关系理论”更多地是为这种解释论提供启发,而非对保护规范理论的取代。对此,芝池义一的指摘具有代表性:“历史上,法律关系的观念之所以被搬入行政法,是为了表明行政活动所形成的行政体与国民之间的关系是法律关系。即,它已经不是统治者的意思可以恣意左右之物,而是权利义务关系。……而在今日,行政上的关系可以构成为权利义务关系已无异议。在此意义上,没有必要去强调行政上的关系是法律关系。”[17]

  

   就鲍尔所提示的“法律关系理论”的价值指向而言,其能否引发共鸣或令人神往是一回事,是否具有现实性又是一回事。至少,其对国家—个人间“权力”关系的否定,不仅不符合当下多数国家包括我国在内的实定法—国家的公权利主要(如果不是全部的话)是以行政通过公权力行使来实现的—,[18]而且不符合公法理论的哲学前提:“如果说共同体的全体成员安分守己,且主体性地积极参与到共同体的全部生活中,相互间没有冲突,和谐地去形成统一意思的那种‘正常的日常生活’是国家理论、公法理论的前提,那么必须认为,‘权力’、‘自由’、‘整体与个体的关系’等问题本来就是不需要提出来的。……近代德国公法学诸范畴所立足的,恰恰不是这种乐观主义,而是一种悲观主义(pessimism):那种‘共同生活的正常性’,从人性来看是不可预期的。”[19]

  

   四、保护规范理论的构造

  

   以上在公权利理论与(作为其转向的)法律关系理论的对比中,回答了“为什么德国通说仅仅关注个人的主观公权利,而不关注国家对个人的主观公权利”这个问题。接下来需要追问的是:德国通说所立足的(与保护规范理论相链接的)主观公权利观念,是否意味着“司法审查范围”的(不当)缩减呢?

  

   (一)公权利否定论与保护规范理论的工具性

  

   为扩大“司法审查的范围”或“行政诉讼的救济范围”而否定公权利理论或者质疑保护规范理论,这种思考方式古已有之。此即所谓的“公权利否定论”以及与之相关的“(行政诉讼)实质当事人否定论”,代表性人物是格奈斯特(Rudolf von Gneist 1816-1895)。{9}( P.11-17)格奈斯特是普鲁士行政裁判制度之父,主张设置行政法院。[20]其名言是:“行政法是客观法秩序,即便没有当事人的申请,也必须为公共之法与公共福祉而运用”。故而在格奈斯特看来,行政诉讼的目的是确保行政行为的法律适合性,“行政诉讼中当事人所拥有的不过是派生性的而非‘独立的个人权利’”。就行政诉讼原告适格而言,格奈斯特主张:不应通过实体法的解释来决定,而应当基于更便宜的考虑来决定。{9}(P.14-16)

  

格奈斯特表达了一种不同于前述德国通说的“行政诉讼观”。两者分道而行,各自成立。且格奈斯特的行政诉讼观所蕴含的实践性志向即扩大行政诉讼的救济范围,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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