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王旭:中国宪法学中的法实证主义命题及理论反思

更新时间:2020-12-01 09:08:04
作者: 王旭  
[62]以“良性违宪”的讨论为例,具有解说性倾向的学者都主张这种现象不可取,社会重大发展与政治意志重大决断不可以直接冲击已经形成的宪法秩序,在没有进行宪法修改或解释之前,这种面向未来的政治设计即便有其实质合理性,也会打破宪法自身的安定与文本的稳定。[63]另一方面,解说性研究往往本身具有惯习性思维,可以确保宪法建构、调控与协调等功能的实现。正如张翔教授指出,宪法教义学具有“回溯过去”的品格:“法教义学使得我们在面对实践问题时,不必每次都从头开始在每个问题点上去、考虑所有的解决方案,而是可以参考过去对于类似问题形成的固定的解决路径”,[64]这种学术思维在论者看来可以将“价值内战”技术化、程序化。中国宪法文本是一个“巨大的价值储存空间,但存在激烈冲突”,[65]在诸如“合法私有财产权保护与社会主义原则”等条款背后价值发生冲突的时候,通过解释与体系的内部证成,可以舒缓政治冲突,实现宪法通过储存价值来协调价值冲突的功能;[66]同时,形式法治蕴含着惯习主义所主张的法安定性品格,法解释学和教义学都以文本为出发点,在条文的“意义射程范围”内运用文义、体系、目的、历史的解释方法,通过一种保守的力量实际上控制了宪法规范建构的“盲目飞行”,严格区分了法的解释与续造,这就是对安定性最好的维护。

  

   最后,法解释学和教义学都看到了宪法作为一种“框架秩序”,给政治自由形成留下了空间,[67]体现为这种秩序主要是建构政治运作的法律边界、规则和控制这种运作,宪法建构了国家及机关的地位、性质、职权和工作程序,就是为各种国家活动赋予了可理解、可控制的法律含义,国家被建构为“法治国”;公民基本权利与义务则为立法者具体化建构了任务清单并确保立法不得违反宪法保留以及扩大公民义务。[68]规范宪法学则更为看重宪法独有的控制功能:合宪性审查,将之作为“立宪国家的拱顶石”加以体系化研究。[69]

  

   第二,“科学性”研究的宪法社会学也体现出强烈的宪法惯习主义,尤其体现在他们对英国式“宪法惯例”和不成文宪法的研究,并以此反思中国宪法的解说性进路。[70]中国学者认为梅特兰、戴雪等人对英国宪法渊源做了一种分析法学式的研究,包括议会立法之外的各种惯例(conventions)、默契(understandings)、习惯(habits)或常例(practices),代表一种保守主义的自由主义。由此,他们主张也应该研究以中国共产党章程为核心的各种执政党纲领、决议、文件、政治习惯,它们都具有某种实质合理性,且发挥着实际作用,从而应该构成中国宪法概念和内容的来源,中国宪法实施应该是一个党规与国法合理镶嵌的政党法治国模式。[71]虽然这种主张经常遭遇“解说性”学说违反“休谟定律”的诘难,但二者却有一些共同之处:二者都认为起到承认规则作用的宪法必须同时具备“实际效果”和“接受性”,二者也都采取一种“参与者”、而不是纯粹“观察者”的视角来研究宪法,只不过解说性研究的立场更多是“司法参与”或对个案涵摄模式的思维模拟,宪法社会学的立场更多是“立法/政治参与”。解说性研究更偏向“接受性”,宪法社会学首先强调“实际效果”。但是,也不可以认为宪法社会学是一种简单的“存在即合理”思维,因为他们对实际起作用的宪法规则是采取一种规范性辩护的内在视角,而不是纯粹效果观察与现象描述,也即他们认为这些文本之外的规则是具有某种规范主义价值的,应该被接受、也实际上被中国宪法实施主体所接受。相反,解说性学说对其“违反休谟定律”的批评仅仅是认为这些规则没有通过成文宪法的程序检测(例如没有经过修改或解释程序进入到文本中),而并没有在“理想有效性”的规范性辩护维度上否定这些规则的实质正当性,因此这种批评仍然是基于形式渊源与程序标准的法实证主义内部批评,恰好是强调文本具有稳定惯习特征的体现。

  

   (二)分离命题与中国宪法学的“效力来源”模式

  

   社会惯习命题指出法律来自于一种惯习性社会规则,其构成了法律的鉴别标准,分离命题则进一步需要回答这个鉴别标准是否包含道德,这是法概念论上最核心的问题。这个问题可以追溯到奥斯汀的经典名言:法律的存在是一回事,它的好与坏是另一回事。[72]更多时候“法的存在”与“法的效力”联系在一起,在这个意义上分离命题特指:效力作为存在的对象,它本身不包含道德标准,法律体系可以不包含道德因素而具有效力。[73]

  

   分离命题包括包含命题(incorporation thesis)和排他命题(exclusion thesis)两个基本阵营。

  

   包含命题可以追溯到哈特的观点。哈特主张承认规则是一种实践惯习,道德义务并不必然构成习惯性遵守规则的理由:“自愿接受法律体系的人也不一定就认为这是他们的道德义务,他们对体系的忠诚可能基于许多不同的考量。”[74]在与富勒、德沃金的论战中,包含命题发展出“充分性命题”和“必要性命题”两个含义。德沃金认为哈特的承认规则是一种没有内容标准而是纯形式渊源的系谱标准,把法律当作了一种“显白事实”,莱昂斯认为哈特主张的系谱标准并非一定对内容进行排除,是一种充分性命题,即道德可以成为法律具有效力的一个条件。[75]哈特举美国最高法院法官根据宪法修正案第8条反对酷刑的规定说明法官依法裁决的规则可以建立在对该条道德标准的遵循之上。[76]富勒以现代法的形式合法性批评哈特描述的法体系可能违背最低限度道德要求而继续存在,哈特则以立法若违背宪法规定的正当程序与平等实质性价值可以被撤销来说明政治道德可以构成法律的必要条件。[77]

  

   拉兹的“权威命题”是排他命题的典型代表。拉兹认为法律是一种实践权威,具有排除其他理由的实践推理效果。[78]法作为行动权威,并不能直接告诉人如此行动的好处(“内容不可穿透性”),[79]但它宣称能更好促进人对自己独立理由的遵从,从而是一种正当权威。[80]这种正当性来自于三个命题:第一,依赖命题,法律为人行动提供理由依赖于它对人应该如何行动的所有独立理由进行了充分考虑,权威的覆盖范围与人的独立理由有关;[81]第二,常态证立命题,人按照法律的指令去行动,要比他自己直接依据独立理由行动,更好地促进对该理由的遵从;第三,打断命题,法律由此成为一种排他性力量,它不是直接与某一个具体理由权衡而胜出成为人行动的理由,而是由于(1)和(2)成为排除其他一切理由的理由。[82]

  

   拉兹把这种能促进人道德自治的权威观称为“服务权威观”,法作为权威具有“协调个体与其自身行动理由”的功能。法治作为一种工具就在于它不会真正打扰你的道德自治,只是为人更好服从自己的道德理由提供“助推”,尤其是借助法的制度性特征。[83]因此,拉兹认为如果特定道德成为法效力的标准,就必然要与遵守法律的人自身的道德理由发生冲突与比较,从而丧失了排他性权威理由的属性。因此,鉴别、改变法律效力的只能是一种惯习式的形式渊源标准,依靠这个渊源自身发出的指令来产生效力。[84]

  

   分离命题的核心在于法效力标准是否必然包含道德因素,我们可以从两个层次来揭示它对中国宪法学的重要影响:

  

   第一,在宪法本身的效力来源上,道德并不是其必然条件。“政治性”学说具有“排他命题”的基本倾向,认为宪法的效力最终来自制宪权的运用,来自人民出场行使民主决断,[85]体现在中国语境里就是制宪者通过对历史规律的把握而进行意志决断,它不遵循“应然领域”的道德律,不受实践理性支配,而依靠处在“自然”向“自由”过渡阶段的判断力运用来产生效力。西耶斯所讲“行使制宪权的人民不会犯错”实际上就是说这种决断无所谓“合不合乎道德”。系统论宪法学也呈现出强烈的排他命题色彩,宪法效力来源遵循典型的“套套逻辑”,它与实质价值没有关系,由其自身赋予和证明,只不过这种“赋予”并非凯尔森在思维中虚拟的“基础规范”—“应该遵守第一部宪法”,而是基于宪法不断降低政治系统与法律系统联系过程中复杂性与偶然性,通过交往实践回溯确证了宪法的效力。

  

   “科学性”研究某种程度上偏向“包容性”学说,那就是道德可能成为宪法效力的来源。不过,以政治社会学为代表的研究所理解的道德主要是一种“实在道德”,也即在政治实践和国家运行中实际承认、流行的政治道德。

  

   在“解说性”研究中,宪法解释学和宪法教义学更偏重于“排他性”命题,也就是他们将宪法本身看作是一个已经储存了道德价值、具有体系正义性的规范集合,[86]如拉兹所讲,权威不同于权威所依赖的理由,它完全依靠自身形式渊源所认可的规则发出指令,诸如“人权保障”“法治国家”等原则已经获得实证化,切断了与道德的直接联系。规范宪法学则偏重于“包容命题”,认为虽然“宪法整体上是价值中立的”,但可能存在先于宪法的价值构成“超体系性道德标准”[87]而成为效力源泉。区别二者的“试金石”是如何对待我国《宪法》第38条的人格尊严条款之地位。规范宪法学者往往将“人格尊严”解释为一定程度越出文本意义范围与体系地位,能够统摄宪法文本的价值秩序基础;[88]教义学倾向的学者则更愿意接受体系约束而将之解释为一个具体基本权利。[89]

  

   第二,在具体宪法判断上,道德判断也不是其是否生效的标准。这尤其体现在“解说性”研究中,表现在:

  

   首先,他们承认法律,但不承认宪法的可错性(fallacy),也可以说不在意宪法的“体系理想性”。因此一条宪法规范内容的证立只要基于体系内还原即可。以国家机构研究为例,什么是宪法建构国家机构的标准?解说性研究大体遵循三条还原论主张:还原为制宪者原意,例如彭真在现行宪法修改中强调的“三原则”;[90]还原为宪法文本的文义规定,例如围绕合宪性审查机构的建立,基本上以《宪法》第62、69条全国人大和全国人大常委会行使宪法实施监督职权的文义规定为基准;还原为实践对宪法的需要,例如提出以功能适当原则作为国家机构职权配置的标准。

  

   其次,宪法判断即便考虑道德因素,也不是作为效力标准,而是作为更强辩护理由而出现。法实证主义都不否认法律实际上可能满足道德要求或在裁判中运用道德推理,尤其是宪法案件,但那是依据宪法本身规定的规则来发生实证法效果,而不是道德作为判断标准发挥作用。[91]例如,在合宪性审查研究中,解说性研究往往强调根据宪法自身要求构建专门机构的重要性。也就是说,只有审查机构才负有宪法义务做出最终有效的判断,尽管审查过程中也会运用具有道德理由支撑的技术,例如德国法上“实质合宪性审查”包括的比例原则、明确性原则等标准,[92]但这些原则只是“诱发”机构做出判断行为的理由,本身并不构成宪法判断生效的直接依据。

  

   四、法实证主义倾向宪法学的悖论:“体系突破禁止”之违反

  

   (一)法实证主义的“体系突破禁止”主张

  

法实证主义的上述三个命题最终构建起“体系突破禁止”的内在理论逻辑。社会事实命题意图构建一个排除了理想性因素、由人为事实构成的体系,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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