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王旭:中国宪法学中的法实证主义命题及理论反思

更新时间:2020-12-01 09:08:04
作者: 王旭  
他的社会事实命题实际上是一种“可能包含道德因素的事实”,而美国宪法权利法案所沉淀的正义和实质性价值,就是他最常举出的承认规则可以包含道德的典型。[30]

  

   (三)中国宪法学研究中的三种事实命题

  

   如果我们清楚了解了社会事实命题的内在脉络,就会发现通常认为有很大不同的政治教义宪法学、规范宪法学、宪法解释学(宪法教义学)、政治宪法学、系统论宪法学等都共享着这个命题。

  

   第一,作为“政治实践”的社会事实。这种观点认为,中国革命、建国与改革语境中发生的“政治实践”是理解宪法概念与宪法内容来源的关键。

  

   在政治宪法教义学看来,宪法就是“确认民主事实,集中反映一国政治力量对比关系,通过规范国家权力保障公民基本权利的国家根本法”。[31]这个定义里强调的政治实践,包括“宪法是民主事实制度化、法律化的基本形式”[32]和“一国政治力量对比关系”是传统政治宪法教义学强调的关键,从而是一种非常强的事实还原论。在政治宪法教义学看来,宪法的渊源归根结底是已经发生、沉淀的政治实践,无论是“五四宪法”序言对“一百多年以来,中国革命斗争体现为……三种不同的势力所要求的三种不同的宪法”,[33]还是现行宪法序言“对二十世纪中国四件最重大历史事件”的概括,[34]其作用就是强调宪法从这些政治历史实践中获得全部的内容规定性。

  

   如果说政治宪法教义学更强调政治实践的历史面向构成对宪法内容的确认与目标揭示,政治宪法学和宪法社会学则将理论根基建立在政治实践的当下面向之上。政治宪法学认为宪法概念的本质是一种“现实地组构共同体的力量”,看似取学思于Constitution的拉丁语古典含义,其实问题意识还是来自于强调宪法的内容应该建立在政治“此在”的精神结构之上,强调基于现实存在进行决断的政治意志。陈端洪教授指出:“历史地整体地看,中国的根本法是一种‘生存的法’,高扬当下和此在的政治意志,并没有提出全面的、强烈的规范实施的诉求”。[35]宪法社会学更为中立地将“政治实践”理解为观察平台,以外部视角来论证宪法内容的经验来源之合理性,由此强世功教授谈到:“用社会学的基本方法来研究宪法问题,……从中发现在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范。……具体地、经验地考察中国的政治运作中‘哪些规则实际上发挥着宪法的功能’。”[36]在事实还原论上,这些主张并没有根本分歧。

  

   第二,作为“规范性陈述”的社会事实。规范宪法学、宪法解释学和宪法教义学虽然拒斥了一种还原论的事实命题,但都滑向了“依赖命题”,他们都主张依赖于规范性陈述这种社会事实来建构宪法规范,并追求宪法“根本法地位得到保障”意义上的社会实效。[37]按照凯尔森秉持的新康德主义—建构主义命题,规范性陈述是人对规范世界的实际、科学建构。[38]尽管法规范不能还原为事实,但对其认识和阐述必须依赖人的思维建构与客观表达行为,因此规范性陈述是可以透过话语、行动(例如诉讼)、法律文本客观呈现的社会事实,具有真/假之分。[39]规范性陈述并不能改变规范的存在,它可以有不同的陈述方式,也可以有错误的陈述,但均不改变规范本身的效力和内容。[40]宪法解释学和宪法教义学就是以规范性陈述的权威制度载体——法律文本为研究对象,假定其为真(“大体合理”),把法律文本当作一个既定的事实来接受,在此基础上建构规范内容并予以具体适用,这是一种典型的社会事实命题中“解释性关联”主张,因此论者也坦承其本身“具有法实证主义倾向”。[41]规范宪法学更接近“定义性关联”,其也认同以既定、实存的宪法规范作为研究对象,但主张宪法概念与内容受到某种先定基础价值影响,对文本权威性与固有性的尊崇实际上要弱于宪法解释学和教义学,从而表明是“返回到适度地接近规范主义、但又不至于完全退到法律实证主义的那种立场”。[42]无论是宪法解释学和宪法教义学认为的“法教义学的工作是探究实定法的规范效力,而非探讨和评价现行法是否符合正义”,[43]还是规范宪法学认为“宪法规范一般也被视为价值中立的载体”,都主张以宪法规范性陈述(法条的解释与体系建构)作为事实基础,来理解宪法概念、内容及任务。

  

   第三,作为“社会系统”的社会事实。系统论宪法学是一种最为激进与彻底的社会事实还原论,也是当下中国最具有理论整全性与思考深度的学说。

  

   在系统理论旗手卢曼看来,现代社会是功能高度分化的系统,这意味着去等级化与中心化,上下“阶层”变为平行区隔的“系统”,彼此进行信息交流和封闭式规范判断。社会稳定的本质不是罗尔斯所讲的正义性问题,而是社会作为意义相互指涉的全体不断降低复杂性和偶然性的功能性问题。[44]

  

   法律系统的功能正是要满足社会的规范性期待,也即社会各个系统对于如何一致行动、降低复杂性并规制偶然性的期待。[45]卢曼通过“结构/功能”“符码/纲要”两个关键性区分,指出了现代法律作为社会事实的特殊属性:第一,法律作为社会事实在时间上不断演化,在物理上不断分化,在社会上则不断通过交往取得理解。[46]法的规范性就在于这三个维度上期待的一致化,法律就是稳定规范期待的多维度社会结构。[47]第二,与传统强调法律渊源层级结构的社会事实命题不同,系统论认为法律是一种“作为结构与交往媒介”的网状事实,它的效力不是被某个渊源先定与固化的,而是回溯式的,需要不断促进系统之间的耦合来事后证明,也就是德莱尔所讲的“实践检测”作为法效力的判断依据。“法律自己产生法律”的“套套逻辑”充分证明了法是一种社会产物,但这个产生过程不是被(立法/司法)决定生产的,而是偶在和可变的。[48]法律的含义不能从它创制或产生的那一刻来理解。[49]作为合法/非法的符码是不变的,但它只具有指示作用,真正建构某一个具体决定的内容是“纲要”(outline),即成文法和私人规则(例如合同),而纲要需要在以司法为典型的活动中被不断具体化、被检验是否妥当,是否促进系统之间的耦合,尤其是需要在宪法与法律互相诠释与对话中接受合宪性审查,而宪法恰好又是法律系统与政治系统的关联之处,因此其他系统会通过宪法渗透法律系统中,需要通过这种运作降低复杂性。

  

   中国的宪法学者从中敏锐发现了重新定义宪法的理论契机,那就是它是法律与政治的结构耦合,具有某种“旋转门效应”,并在中国语境中与改革开放的某种趋势正相吻合。[50]

  

   上述中国宪法学研究尽管存在差异,但在接受社会事实命题的倾向上基本一致:

  

   第一,他们都主张宪法概念,可以还原为或依赖某种社会实际存在、发生的权威性事实。无论是政治实践还是权威法律文本或作为联结法律与政治而存在的结构、界面,都来自于人的行动、意志与判断,从而都主张宪法是一种社会制度性权威。[51]

  

   第二,他们都主张宪法的社会实效性,尽管原因不同。政治宪法教义学与政治宪法学强调的是“作为治国安邦总章程的宪法”是否满足、促进了特定政治意志的实现,效力作为实效性的手段;规范宪法学与宪法解释学等则更在意宪法作为根本法自身是否得到维护与遵守,效力作为实效性的目标;系统论宪法学则更看重宪法实现法律与政治的系统耦合,效力作为实效性的结果。

  

   三、法实证主义在中国宪法学的展开:社会惯习与分离命题

  

   (一)惯习命题与中国宪法学的惯习主义

  

   法实证主义第二个基本主张是“社会惯习命题”。社会事实命题证明法律来源或依赖于事实性存在,惯习命题则进一步指出,这种确认法律来源的标准是一种社会惯习。[52]如果借用哈特的理论框架,惯习命题主要不是对初级规则、而是对次级规则,也就是鉴别、改变和裁决初级规则,尤其是具有鉴别功能的承认规则性质的说明。

  

   马默认为社会规则是惯习性的必须满足两个条件:约定内容的任意性和实际被广泛遵守。前者意味着“一个社会遵循规则R如果是出于A理由,那么有可能出于A理由而遵循另一个规则S。在一个既定社会里R和S往往不能同时有效”。[53]

  

   次级法律规则之所以是一种惯习规则,来自于哈特对承认规则性质的说明。哈特认为,承认规则主要是一个社会执法者(例如法官)在实际上当作有效鉴别法律的公共标准,同时公民在习惯上也接受这种规则来鉴别法律。[54]而之所以会发生这种“接受”,就在于执法者与公民都采取一种“内在观点”的视角,科尔曼把这种视角理解为是一种“行为和态度相互影响的聚合”,不仅仅在实践上都接受同一种规则的指引,也具有同样的合法性信念,那就是违背这个规则应该受到社会性制裁,从而法是一种具有协调功能的社会惯习。[55]

  

   马默则对这种观点进行了猛烈批评,并发展出建构性惯习规则理论。建构性惯习规则理论认为协调性惯习并不能解决所有的合作问题(不是所有的冲突都可以靠协调来处理),同时,它忽视了协调的前提是已经有冲突的实践,但实践的具体内容恰好也是由规则来界定的,所以这种规则肯定不能是协调性的,而只能是一种建构性的。[56]承认规则在性质上更多属于建构性惯习。第一,它建构了“什么是法律”这种人类实践活动,将它与其他规则区分开来,就如同象棋的具体规则构成了“象棋”这个游戏,将它与围棋等其他棋类区分开来。[57]第二,它是开展具体鉴别活动的框架性前提。例如在“法官做出的判决就是法律”规则中,我们首先要知道什么是“法官”,它本身也是由鉴别有关法官身份的法律决定的,没有承认规则的建构功能就不可能有具体鉴别行为。[58]第三,建构性惯习还调控着具体的行为。正如象棋规则既定义了什么是“象棋”,也发挥着判断下棋行为是否合规的调控功能。

  

   与这种具有惯习性质的次级规则类似,宪法恰好是在整个法律体系中起到鉴别、改变和裁判普通法律作用的根本法与最高法,因此惯习命题与宪法学也就有了直接的亲缘关系。[59]本文关注的这些中国宪法学说都在不同程度上接受宪法的惯习命题,我们可以具有代表性的“解说性”研究和“科学性”研究来说明。

  

第一,“解说性”的宪法学实际上主张宪法的惯习性,它来自于社会共识的积淀与自身内在机制演化。一方面,“解说性”宪法学与政治宪法学最大不同,在于它们对待宪法文本相对保守、稳健的学术品格,认为宪法的演进不是基于制宪权一次性决断或“人民的频繁出场”,而是依靠解释、修改、立法具体化等内在机制发生变迁。因此,他们视宪法变迁是一个在历史中逐渐沉淀社会共识,也就是形成人民、尤其是实施宪法的人关于共同生活的共享信念的过程。[60]系统论宪法学注重宪法通过一种“自创生”的时间演化机制来不停调整法律与政治的关系,并对自身保持反思、改良与可错性态度,[61]也完全体现出惯习命题“内在视角”的主张。这些学说都符合德沃金对惯习命题的描述,“一种向后看、受到传统,尤其是法律共同体传统所拘束的解释进路”。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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