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蔡宏伟:作为限制公权力滥用的比例原则

更新时间:2020-12-01 09:05:17
作者: 蔡宏伟  
西元1215年公布)规定——人民不得因为轻罪而受到重罚——,但真正出现在宪法——公法——领域是在上个世纪,也主要集中在警察法内。1802年德国学者von Berg出版的德国警察法手册一书,已经明白的提及,警察之权力惟在‘必要时’可以实行之,是广义比例原则出现之滥觞。”(21)他明确指出:“至于比例原则中的比例性原则,则终威玛之世,尚未面世而起。”(22)“……在50年代之后,成文法内已出现了比例原则,而联邦宪法法院在50年代早期开始,以药房案为始,大量援用比例原则,于是乎,本原则之适用才一如Wolffers所言的——全面展开矣(horizonale Ausbreitung)。”(23)显然,陈新民认为,比例原则真正出现在宪法——公法——领域是在19世纪,且主要集中在德国警察法内;直至魏玛共和国结束(亦即陈新民所言“终威玛之世”),广义比例原则中的“比例性原则”(即“狭义比例原则”)尚未出现,比例原则的真正完备或全面展开是以20世纪50年代德国联邦宪法法院判决“药房案”为标志的。对此,蔡宗珍有更为清楚准确的交代。蔡宗珍首先指出:“……今日广为人知的比例原则,其所本的合比例性思想可解析出针对目的与手段间之关系的‘适合性’、针对诸多手段间关系的‘必要性’,以及针对自由权法益与公益间之关系的‘法益相称性’等三种不同内涵的要求。”(24)她其次指出:“论及权力之合比例性的思想时,其历史源头可上溯至1215年英国的‘自由大宪章’(Magna Charta Libertatum)中关于犯罪与处罚应具有衡平性之规定。……但是,若考虑到合比例性思想所被期待的拘束性功能,亦即非仅是对统治者的道德诉求的话,则必须将焦点集中在能演化为法学上之比例原则的合比例思想的发展上。”(25)她最后明确指出:“在十八世纪以前,根本尚未形成如今日般,以个人利益为实质内涵的自由权概念。明确地要求国家只能选择那些对私人的利益损害最小但却已能达到其合法目的之手段来执行公权力的想法,可说是十九世纪末、二十世纪初才于警察法中发展成形的。然而,在此等‘必要性’主张发展之初,却也无如今日对公共利益与个人利益进行衡量的观念。……基本上合比例性的思想便是针对国家运用权力时,对某些特定领域所可能造成的危害所为的衡平性要求。基此,合比例性思想之发展所不可欠缺的先决条件是完全的‘规范制定权力’——以现代语言而言即是立法权——的存在,以及自由权的全面拘束力的产生——包括能拘束立法者——的要求。在德国,而此两项要素一直到了本世纪之交才渐渐成形,而基本法时代来临后,透过将立法者置于基本权的拘束力之下,方才粲然大备。”(26)综上所述,如果我们采用“比例”最宽泛的意义,把“比例”看作是一种对称、和谐,甚至是一种好、应得或完美,那么,“合比例性”的思想很早就广泛存在于世界各地的人类社会当中,正如有人把比例原则的思想起源追溯至古希腊、古罗马的某种思想,(27)或者有人追溯至古巴比伦的《汉谟拉比法典》或《旧约》中的《摩西律法》。(28)若按此种思想逻辑,恐怕中国古代的“罚当其罪”或者“过犹不及”之类的思想也可能被看作是比例原则的思想渊源。在如此宽泛的意义上追溯比例原则的思想起源,不会有人反对,但也无助于我们集中讨论问题。至少在本文中就笔者所要讨论的问题而言,不赞成此种过度联想。当下各国法学家共同关注的比例原则应该有其明确的、受到严格限定的思想起源和实践发端。在法律领域,我们应该在对比例原则进行严格限定的前提下展开讨论;若论不同的意义,即刑法意义、行政法意义(包括警察法在内)和宪法意义,比例原则的起源问题应该区别对待。若论刑法意义,即在“罚当其罪”的意义上,(29)也许我们可以追溯其起源至1215年英国的《自由大宪章》甚至更早的《汉谟拉比法典》或《摩西律法》。这种刑法意义上的比例原则似乎更直接地提取自“比例”的原始意义。若论行政法意义,即在“限制行政权或警察权滥用”的意义上,亦即以“必要性原则”或“最小损害原则”为已足的意义上,也许我们可以追溯其起源至18世纪末的德国法律思想和法律实践。这种行政法意义上的比例原则开始输入以个人利益为实质内涵的自由权概念,体现了要求国家只能选择那些对私人利益损害最小的手段以达到其合法目的的想法。这主要还是在国家运用公权力采取不同的手段之间进行衡量,“如今日对公共利益与个人利益进行衡量的观念”还没有得到充分发展。(30)若论宪法意义,即在“全面限制包括立法权在内的公权力滥用”的意义上,就以德国为代表的欧陆发展脉络而言,笔者认为,其起源不应早于20世纪50年代德国联邦宪法法院对“药房案”作出的标志性判决。这种宪法意义上的比例原则包含了以个人的自由权全面拘束政府权力(包括立法权)的要求,正如前文引蔡宗珍所言“在德国,……基本法时代来临后,透过将立法者置于基本权的拘束力之下,方才粲然大备”。(31)由此,我们可以看出,合比例性思想在刑法、行政法、宪法领域的发展有个大致的先后顺序,尤其是伴随着个人自由权观念或人权观念的逐渐增强而发展起来的。德国联邦宪法法院前法官迪特尔·格林(Dieter Grimm)指出:“合比例性审查(proportionality test)比德国宪法要更古老。”(32)笔者认为,此处的“合比例性审查”是就行政法意义而言的,这个说法大概佐证了比例原则在宪法领域的发展较为晚出。本文对比例原则(the principle of proportionality)、合比例性分析(proportionality analysis)、合比例性审查(proportionality test/review)、权衡(balancing)等术语不作严格区分,但强调比例原则在刑法意义、行政法意义和宪法意义上的区分。本文主要是在宪法意义上讨论比例原则。

   另外,笔者还想补充说明一点,我们不必执着于由谁或由哪个文本最早提出了比例原则的思想。以行政法意义上的比例原则为例,该思想见诸很多思想家的论述,应该看作是某个特定时代许多法学家的共同创造,而且是法律思想和法律实践互动的结果。通过参考德国文献,中国学者刘权指出:“1791年,普鲁士改革家卡尔·戈特里布·斯瓦雷茨(Carl Gottlieb Svarez)在一次报告中首次提出了必要性原则……”(33)耶鲁大学学者亚历克·斯通·斯威特(Alec Stone Sweet)和贾德·马修斯(Jud Mathews)也通过参考德国文献,在其论文的一个注释中指出:冈瑟·海因里希·冯·伯格(Gunther Heinrich von Berg)是在警察法背景下使用“不合比例的”(disproportionate)这个短语的第一个学者。(34)他们还在正文中给出了一个更为严谨的表述:“当一些学者深思国家干预的新形式(new forms of state intervention),进而深思各种公共目的(public purposes)和各种个人自由(individual freedoms)之间经常发生冲突的前景时,他们在18世纪末提出了合比例性分析的初步想法。”(35)显然,在他们看来,比例原则的思想萌芽是那个特定时代多个学者的集体贡献,而非专属于某个学者;当然,斯瓦雷茨和冯·伯格是那个群体中的突出代表。据说,斯瓦雷茨在对当时还是王储的腓特烈·威廉(即1797年继位成为普鲁士国王的腓特烈·威廉三世)发表演讲时,提出并论证了国家对于自己行为所应采取的原则;他还作为1794年《普鲁士王国一般法》(the Prussian General Law of 1794)的起草者为后来比例原则的教义发展提供了一个重要的文本基础,该法关于警察权的条款有这样的表述:“警察部门应该为维护公共和平、公共安全和公共秩序采取必要措施……”(此处强调为本文作者所加)这个条款成为早期行政法比例原则的重要基础,从它被提出到后来被新兴的行政法院用于审查行政措施的必要性则差不多还要等上一个世纪的时间。(36)可见,一个法律原则的发展成熟并非一蹴而就,而是漫长的时间积累和实践积累的结果。

   二、比例原则的结构

   除了比例原则的起源问题之外,另一个在中国法学界经常被混乱表述的基本问题是比例原则的结构问题:比例原则是三阶(stages or steps)的还是四阶的?或者说,比例原则包含三个子原则/成分(sub-principles/components)还是四个子原则/成分?(37)就四阶主张而言,这些子原则或成分主要涉及四个方面:正当/合法目的(legitimate goal)、适当性(suitability)、必要性(necessity)、狭义合比例性(proportionality in its narrow sense)。

   有中国学者认为:“从法院的判决与学者的论述中可以发现,传统的‘三阶’比例原则可分为适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三个子原则。适当性原则,又称为妥当性原则,它是指公权力行为的手段必须具有适当性,能够促进所追求的目的的实现;必要性原则,又称为最小损害原则,它要求公权力行为者所运用的手段是必要的,手段造成的损害应当最小;均衡性原则,又称为狭义比例原则,它要求公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例。”(38)该学者正确地指出:“我国学者们在引介德国的比例原则时,也基本上都是将其分为类似的三个子原则。”(39)于是他主张,除了前述三个子原则,还应该在比例原则中包含目的正当性原则。如果该学者所说的“传统”或“法院的判决与学者的论述”仅限于德国甚至是德国某些学者的观点的话,那么,他的陈述基本上是真实的;(40)但是,如果不作此限定,那么,就目前的英语文献来看,完整的比例原则或合比例性审查包含正当/合法目的、适当性、必要性、狭义合比例性四个方面应该是理论共识,这是大多数理论家持有的一般理解。(41)

   正如笔者在前文所指出的那样:若论宪法意义,就德国—欧陆的发展脉络而言,比例原则的起源不应早于20世纪50年代德国联邦宪法法院对“药房案”作出的标志性判决。如果我们接受这个前提的话,那么,宪法意义上的合比例性审查自始就包含了目的正当性原则。该学者自己也承认:“传统‘三阶’比例原则的形成标志是1958年德国联邦宪法法院作出的药房案判决(Apotheken-Urteil)。”(42)他还说:“在德国,实际上早在1958年的药房案判决中,联邦宪法法院就已经进行了目的正当性审查。”(43)由此,我们就不太清楚,他所谓的“传统比例原则”在什么意义上是“三阶”的,又在什么意义上排除了“目的正当性审查”?关于比例原则是三阶的还是四阶的,总体上来说在西方学术界并不存在分歧;如果说存在分歧的话,顶多是存在于个别学者的论述中或个别司法实践的片面强调中。如果真有这样一个不太重要的分歧,那么,首先是司法实践的不同模式造成的,其次是学者不同的理论抽象造成的。但从完整的理论逻辑来看,目前西方学术界对此并无太大分歧。正如德国学者安德烈亚斯·冯·阿尔诺(Andreas von Arnauld)所言:“我们习惯的三阶比例原则与四阶比例原则在说理上几乎没有实质的标准差别。”(44)

也许格林的相关论述将有助于我们澄清误解。在就比例原则比较德国联邦宪法法院和加拿大最高法院的不同做法的时候,格林指出:在论及限制基本权利的法律的目标是什么的时候,加拿大最高法院在标志性的奥克斯(Oakes)案例中要求有一个充分重要的(sufficient importance)目标或者紧迫且实质性的(pressing and substantial)关切;而德国联邦宪法法院要求一个正当/合法的目的(legitimate purpose),借助“正当”这个术语用以表达“德国联邦宪法法院所要求的这个目的就是不被宪法所禁止的目的”,并不要求“充分重要”或“紧迫需要”这些额外的因素。在合比例性审查的后续步骤中,进行目的—手段分析,确定法律的目的是必不可少的;但是,确定目的并不是合比例性审查的组成部分,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法制与社会发展》2019年第6期
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