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郑贤君:论我国合宪性审查的宪法属性

更新时间:2020-11-10 21:48:02
作者: 郑贤君  
这就意味着,陪审团掌握了生杀予夺之权。只要陪审团认定某一作品构成“淫秽”,该作品就不受宪法保护。对此,美国宪法评论家认为,这等于让陪审团去做宪法解释的事情,类似于由陪审团作出如同刑事案件中涉及联邦宪法第1修正案的“明显和现实危险”(clear and present danger)的工作。[⑩]

   多数批评家认为,在对“淫秽”的认定上,以下几方面是必须予以澄清的。第一,由于淫秽的认定涉及宪法第一修正案,因而应该确立全国性标准,而不应由地方陪审团决定。这类案件不是单纯的界定赌博等刑事案件,而是宪法案件,不应由地方陪审团决定何为“淫秽”。第二,淫秽问题的界定既包含了事实问题,也包含了法律问题,与赌博事实的界定不同。如果淫秽事实成立,当事人将不能享受宪法第一修正案的表现自由;如果赌博事实成立,当事人仅涉及刑事处罚。第三,法官不应将包含法律问题的淫秽标准的认定交由陪审团,这种属于宪法解释性质的问题应由法官行使。第四,鉴于“淫秽”的认定既属于宪法上的言论自由,并包含法律问题,在对何为“淫秽”的认定上,须由法院在个人自由与政府权力之间进行分析,判断特定作品究竟属于个人表现自由范围,还是政府为追求“健康良好的生活质量”这一紧迫的政府利益之范围,而非提前确立一个一揽子的认定何为“淫秽”的标准,然后交由陪审团裁决。在1973年“米勒诉加利福尼亚”[11]一案中,法院以一种类似于立法机关起草法律的方式确立了何为“淫秽”的认定标准:其一,如果普通人适用社区标准发现一部作品从整体而言激发下流欲望;其二,一部作品是否以一种侵犯性的,并且是州法界定的方式直接描述或者刻画了性行为;其三,一部作品从整体而言,缺乏严肃的文学、艺术、政治或者科学价值。

   根据美国联邦宪法,法院有最终的事实认定权,且对于一个既包含事实与法律的问题而言,法院更应责无旁贷,不能在缺乏逐案分析的情况下交由地方性的陪审团决定,让缺乏专业素养的人士决定宪法问题。评论家认为,“淫秽”是一个结论,而非前提。法院试图逃避这样一个问题,即任何一个有关规制色情的法规都将引起一个涉及第一修正案言论自由的宪法问题,法院不应事先假定淫秽是不受宪法保护的言论,然后由社区性质的陪审团决定何者构成淫秽,这是在没有对具体案件中个人自由与政府利益之间进行宪法分析的前提下,将包含事实与法律问题的淫秽问题的认定交给了陪审团裁决,因而是不恰当的。

   简言之,“法律问题”涉及法律适用与法律判断,是法官在审理案件、纠纷或者争议过程中以法律为标准,裁断是非曲直并提供救济的过程,其理论基础是三权分立。在此,法官、争议、适用法律、裁决、是否提供救济构成核心,成为区别事实与法律问题的标准。

  

   二、合宪性审查不是法律问题

   政治问题还是法律问题,涉及宪法对国家机关的权力分工。不涉及案件和争议使合宪性审查不属于法律问题,而是在查明事实的前提下通过立法方式采取措施的政治行为。

   (一)合宪性审查的主体是立法机关而非法院

   我国合宪性审查的主体是立法机关而非法院。这是《宪法》第62条和第67条载明的,是我国宪法监督区别于西方国家以法院为中心的宪法监督体系的重要所在。2008年修宪,“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”,此后《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》增加其合宪性审查的职责。作为宪法监督而的下位概念,合宪性审查虽然在实践中是由隶属于全国人大常委会的法制工作委员会负责,且由作为法制工作委员会的服务保障机构、设立于2004年的法规备案审查室具体负责,但决定权属于全国人大常委会。前三者,即全国人大、全国人大常委会、全国人大宪法和法律委员会,都是权力机关,后两者,即全国人大常委会法制工作委员会、法规备案审查室,属于工作机关,法规备案审查室是工作机构的工作机构。2017年12月24日、2018年12月26日、2019年12月25日,全国人大常委会法制工作委员会分别向全国人大常委会作当年度的备案审查情况工作报告[12](以下简称“备案审查工作报告”)。此外,根据我国宪法规定,鉴于合宪性审查与宪法解释关联密切,地方人大及其常委会并无合宪性审查的权力。[13]这说明,将负责宪法监督的权力机关履行合宪性审查的职责定位为法律问题是与事实不相符合的。

   (二)合宪性审查的对象是抽象规范性文件而非具体争议

   我国合宪性审查对象规范性文件的抽象属性明显不属于“案件”和“争议”。政治问题与法律问题的另外一个显著区别是审查的对象。前已述及,构成法律问题须由法院审理的事件必须是“案件”或者“争议”,进一步的具体标准是诉讼资格、成熟性与争议性,但是,我国合宪性审查会的对象是规范性文件,而非争议。备案审查工作报告已经说明,除了没有审查全国人大制定的法律、全国人大常委会制定的法律,以及全国人大常委会制定的决定外,实践中,法规备案审查室审理的对象俱为规范性文件,包括行政法规、监察法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释等。[14]这些规范性文件是抽象的,而非具体争议。

   除了全国人大制定的基本法律、全国人大常委会制定的法律,以及全国人大常委会制定的决定之外,其它规范性文件是否属于审查对象尚未明确,包括国际条约、行政协议、立法解释、法律修正案、党内法规。如同其它国家法院判例的形成具有渐进性,是否将这些规范性文件纳入审查范围可允许审查机构根据情势的需要,在与我国立法机关宪法监督体制相吻合的前提下逐步扩大。2019年12月28日,全国人大常委会作出决定,废止国务院1993年制定的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》,而后者的依据是全国人大常委会1991年制定的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,这说明,合宪性审查的范围已经扩展到全国人大常委会制定的决定。全国人大常委会制定的决定具有法律性质,在法律位阶上是仅次于法律(包括立法解释和法律修正案)的规范性文件。

   可以看到,无论是全国人大常委会(法规备案审查室)已经审查过的,还是未曾审查过的,合宪性审查的对象都是抽象性规范性文件,而非具体争议,更非政治行为,如西方国家的选举、弹劾、罢免等。[15]这是自明的事实,无需辨明,亦无需争论。

   (三)合宪性审查不涉及法律适用

   一个法律问题,无论属于何种性质,都涉及法律适用。所谓法律适用,通常指国家司法机关根据法定职权和法定程序,运用法律处理案件、解决纠纷的活动,它是将抽象的法律规定适用于具体的案件事实,判断是非曲直的过程。适用的具体含义如下:其一,界定问题;其二,确立法律规则;其三,分析法律与事实问题;其四,得出结论。

   法律适用也是法律涵摄过程,是指法官在法律规范与事实之间“眼光的往返流转”,将特定法律规范对应于法律事实,比照法律规范,对于事实作出法律上的判断。法律涵摄是确定法律规范与事实之间对应关系,进而加以判断的过程。任何一个法律事实都要有对应的法律规范,确定法律事实与法律规范之间的关系,将事实涵摄于法律规范,就是检验事实是否满足法律规范的事实构成,并因此产生该规范所规定的法律后果。换言之,法律适用的涵摄就是将具体的案例事实,置于法律规范的要件之下,以获得一定结论的一种思维过程。德国学者齐佩利乌斯说道:“眼光的往返流转是一个多阶段的、逐步深入的选择过程;通过这一过程,不相关的规范、解释可能和事实被一步步地排除出去。”[16]易言之,认定某特定事实是否该当于法律规范的要件,而确定一定的权利义务关系。

   合宪性审查并不涉及法律适用,不需要在特定法律规范与事实之间往返流转,而只是对法律本身予以分析。这是一种抽象的规范分析,类似于美国的“on it’s face”,以及德国抽象的违宪审查。美国的宪法案件分为两种,一是“as applied”,二是“on it’s face”。前者是指当一个人挑战一项法律,意味着该人反对该项法律适用于特定的案件或者特定的人。后者是指宪法诉讼允许对一项法律进行抽象的质疑,因该法本身模糊、过宽或者没有限制最小。一个成功的“as applied”并不导致该法的修改,它可使该法依然存留,仅不适用于本案而已,即“leave the law on the books”。而“on it’s face”就是通常制定法的审查标准,可导致法律的修改。德国联邦宪法法院分别于1974年和1992年审理了“第一次堕胎案”和“第二次堕胎案”,这两个宪法案件都是抽象的规范审查,不涉及案件和争议,以及法律的具体适用。

   (四)合宪性审查不适用诉讼程序

   法院在适用法律的过程中适用诉讼程序。诉讼程序的原则是不告不理,法院是被动的。法院审理案件采用的是诉讼程序。第一,当事人须在具备资格的前提下对案件审理过程中所适用的法律或者其它规范性文件提出质疑;第二,双方当事人须提出书面摘要意见;第三,被告方须提出抗辩;第四,双方进行辩论;第五,法官须在查明事实的前提下通过解释宪法裁决系争规范性文件合宪与否。

   法国宪法委员会早期被认为是一个政治机构而非法律机构,除了其组成人员之外,很大原因在于法国宪法委员会审理案件的程序不同于法院。改革后的法国宪法委员会加强了司法性即裁判性,运行事后的合宪性审查能。宪法委员会增强了裁判程序, 加强裁判性,包括开放、两造对立、辩论、公开、充分说理的判决理由、允许宪法法官发布反对意见等等,并授权组织法来予以规定。[17]

   合宪性审查适用的是备案程序,而非诉讼程序。2018年备案审查工作报告指出:“根据宪法和立法法、监督法的规定,国务院制定的行政法规,地方人大及其常委会制定的地方性法规,以及最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释,应当报送全国人大常委会备案。”备案程序是由立法机关运行的,这种程序并非被动进行的,且不局限于事前还是事后。实践中,全国人大法制工作委员会在进行备案审查时,分别适用三种审查程序:经申请提起的审查、依职权提起的审查和专项审查。其中,经申请提起的审查是被动的,依职权提起的审查是主动的,专项审查是依据监督程序提起的。这三种审查都非对争议的审查,而是在书面审查的前提下,配合调研、咨询、约谈等非正式程序进行。在此过程中,规范性文件制定主体可以说明情况,出示证据。但是,总体上,这三种程序既非正式的诉讼程序。

   (五)审查是纠正而非救济

   合宪性审查中的“审查”一词何谓?其中心含义是什么?在不同的制度语境之下,审查的含义亦不相同。在以法院为中心的司法审查模式中,审查意味着法院遵循一定标准判断系争规范性文件合宪与否,并对相应的侵害给予一定救济。立法中心的合宪性审查之“审查”与法院中心的审查不同。这是由立法机关的宪法地位与权限决定的,立法机关只能在宪法规定的权限范围内通过运行立法行为而非司法方式去“审查”,这决定了其审查断然不是“救济”,而是以立法方式“实施”,即在斟酌的前提下“纠正”。虽然救济也有纠正的含义,但以立法方式实施的纠正不同于法院实施的纠正,其方式是修改、撤销和废除,或者不予实施。

何谓“实施”?一般而言,立法机关对宪法基本权利有实施的权力。实施的含义包括:制定法律;界定基本权利的内容;限制基本权利的行使;确立基本权利的保护。南北战争之后,美国联邦宪法第13、14、15修正案都明确规定国会有权予以立法实施。在相当长一段时间内,在确定禁止奴隶制和歧视的问题上,联邦最高法院尊重国会的判断,认为国会有权通过立法实施这几项修正案,通过制定法律限制歧视,确保对这类权利的保护。但在其后的判例中,联邦最高法院修正了司法哲学,区分了国会的立法保护与法院的司法保护之间的差异,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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