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姜明安:精雕细刻,打造良法——修改《行政处罚法》的十条建议

更新时间:2020-10-14 00:20:25
作者: 姜明安 (进入专栏)  

   《行政处罚法》自1996年颁布和实施后,除做过两次个别条文的修改外,尚未进行过任何大的修改。这次全国人大常委会启动的修改无疑应是一次“大修”。从目前中国人大网公布的《行政处罚法(修订草案)》(以下简称《修订草案》)和媒体报道的各方修改建议意见看,这次修订的内容非常广泛,几乎涉及现行《行政处罚法》(以下简称现行处罚法)的每一章节及其主要制度。

   笔者认为,现行处罚法颁布实施已24年,国家法治在此期间有了诸多重大发展,现行处罚法确实有很多具体条文和规范已与新时代发展要求不完全适应,需要进行多方面的修改和完善。但是,就现行处罚法的整体架构和内容来看,它所体现的基本理念和内核仍是与现代法治精神一致或基本一致的。因此,这次修订虽是“大修”,但亦非脱胎换骨式的重构。在总的指导思想上,这次修订应特别注重坚持问题导向,重点修改现行处罚法规定中与新时代法治发展要求不相适应的内容;精雕细刻,以打造出一部最有效发挥行政处罚治理能力,同时又最有效保护行政相对人合法权益的行政处罚良法。

   为此,笔者特提出以下十条建议,供立法机关审议时参考。

   目次

   一、明确行政处罚的定义

   二、确定行政处罚的范围和种类

   三、适当扩大省级地方性法规设定行政处罚的权限

   四、确立行政处罚“一事不再罚”的原则

   五、完善行政处罚的时效

   六、确立听证笔录对于行政处罚决定的效力

   七、适当推进行政处罚实施权限向基层延伸

   八、进一步增加行政处罚行为的透明度

   九、进一步完善行政处罚行为的正当法律程序

   十、统一对行政处罚对象的称谓

   本文原题为《精雕细刻,打造良法——修改<行政处罚法>的十条建议》,系《中国法律评论》2020年第5期卷首语(第1-8页),原文8000余字,如需引用,可参阅原文。

  

  

   明确行政处罚的定义

   现行处罚法没有对行政处罚下定义,这应该说是它的一个较大的缺陷。《行政处罚法》作为调整整个行政处罚领域的基本法,未对行政处罚的内涵和外延作明确的界定,显然不利于整个行政处罚领域法制的统一,国家立法机关在制定行政处罚单行法(如《治安管理处罚法》)和行政立法机关在制定行政处罚单行法规(如《海关行政处罚实施条例》)时,对处罚对象和处罚范围的确定就没有严格的遵循。

   正是有鉴于此,全国人大常委会在制定《行政许可法》和《行政强制法》时,即明确规定了行政许可和行政强制的定义。这次全国人大常委会启动对《行政处罚法》的修改,要为“行政处罚”下一个定义,已成为各方的共识。但是,对这个定义如何下,各方却尚未形成完全一致的意见。目前的《修订草案》是这样表述的:“行政处罚是指行政机关在行政管理过程中,对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”

   但是,这个表述有三个缺陷:

   第一,将行政处罚的内涵确定为“减损权利或者增加义务”,这不能使行政处罚与行政强制、行政命令(禁令)、行政监管行为的内涵相区别。因为行政强制、行政命令(禁令)、行政监管行为同样会对行政相对人减损权利或者增加义务。

   第二,有的行政处罚(如行政拘留、警告等)对行政相对人的影响不是简单的减损权利或者增加义务,而更多地体现为惩戒。

   第三,它的外延很不清晰,不像《行政强制法》将“行政强制”的外延确定为行政强制措施和行政强制执行。为此,笔者建议将这一表述修改为:“行政处罚是指行政机关在行政管理过程中,对违反行政管理秩序的行政相对人依法在财产、行为资格、人身自由或者声誉方面给予惩戒的行为。”这一表述似可较全面地反映行政处罚的内涵(惩戒)和外延(财产罚、行为资格罚、人身自由罚和声誉罚),并将行政处罚与其他行政行为区别开来。

  

   确定行政处罚的范围和种类

   行政处罚的范围和种类应体现和反映行政处罚这一概念的内涵和外延,不应把不属于行政处罚范畴的其他行政行为收入其中,也不应将属于行政处罚范畴的行政行为排除在外,即种类的设定对各种行政处罚的形式应包容和周延。很多人认为,现行处罚法规定的处罚种类[(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚]对行政处罚的形式不包容、不周延,遗漏了很多应属于行政处罚范畴的行为,如责令拆除违法建筑、责令补种树苗、取消或限制从业资格、公布失信黑名单等。《修订草案》根据各方面的意见,对之作了修订。

   新修订的处罚种类设为六类:(一)警告、通报批评;(二)罚款、没收违法所得、没收非法财物;(三)暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、不得申请行政许可;(四)责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为;(五)行政拘留;(六)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

   笔者认为,这一修订仍存在三个问题:

   其一,其没有准确把握行政处罚的内涵,混淆了行政处罚行为与某些行政命令行为(如责令停止行为、责令作出行为)、行政监管与行政强制行为(如不得申请行政许可、暂扣许可证件)的区别。

   其二,试图将各种对相对人产生不利影响的行政行为(如某些学者提出的公布失信黑名单行为、责令补种树苗行为、责令纠正违法行为等)均列入行政处罚的范围,以加强对行政权行使的制约和对相对人的救济。但是,问题在于,对相对人产生不利影响的行政行为的规范,对行政权行使的制约和对相对人的救济不是《行政处罚法》一部法律所能和所应完成的使命,这个使命主要是应由统一的行政程序法典来完成的。为此,我们需要做的是应促使立法机关尽快制定统一的行政程序法典,而不是将所有不利行政行为都纳入行政处罚,让《行政处罚法》来完成《行政程序法》的使命。

   其三,没有严格区分行政处罚的种类与形式。行政处罚的种类基本应为四类,即财产罚、行为资格罚、人身自由罚和声誉罚,尽管我们可以以一定处罚的主要形式代表相应处罚种类,但不应将某些具体的处罚形式与处罚种类混同。为了克服《修订草案》关于行政处罚种类规定的上述问题,笔者建议将行政处罚种类调整为下述四类加一个兜底条款:“(一)罚款、没收违法所得、没收非法财物;(二)吊销许可证照,取消或者限制生产、经营、从业的资格、资质;(三)行政拘留;(四)警告、通报批评;(五)法律、法规规定的其他行政处罚。”

   这样调整的理由有五:

   其一,行政处罚依其类型(财产罚、行为资格罚、人身自由罚和声誉罚)列举相应主要形式,并将最常用的行政处罚形式(罚款、没收)置前,这样更加科学,更有逻辑性;

   其二,体现行政处罚种类应逐步缩减和具有包容性的趋势(目前我国刑罚主刑仅有五个种类);

   其三,将某些不具有行政处罚性质的行政行为(如责令拆除违法建筑具有行政强制性质、责令停止违法行为或责令补种树苗具有行政监管和行政命令性质)从行政处罚种类和形式中去除;

   其四,鉴于目前许多不利行政行为得不到行政复议、行政诉讼救济是因为现行行政复议法、行政诉讼法规定复议范围、诉讼范围的方式不妥,建议通过修改复议法(现正在修改)将规定复议范围的方式改为“负面清单”的方式(笔者已经向有关机关提出了此建议),以便上述不利行政行为即使不纳入行政处罚范畴,亦可获得复议、诉讼救济;

   其五,“取消或者限制生产、经营、从业的资格、资质”这一行为资格罚的包容性很大,可包括、吊销许可证件、降低资质等级、责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业等具体处罚形式。

  

   适当扩大省级地方性法规设定行政处罚的权限

   现行处罚法第11条规定:“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”

   现行处罚法在当时立法时对地方性法规的行政处罚设定权之所以要做这样严格的限制,是因为当时地方设定行政处罚存在过乱过滥的现象,不利于对行政相对人合法权益的保护。但是该法这二十多年实施下来,各地逐渐感觉现行处罚法对地方处罚设定权限制有点过严,不利于发挥地方性法规在地方治理中的作用,要求国家修法放宽对地方处罚设定权的限制。

   因此,这次《修订草案》对现行处罚法第12条增加了一款:“地方性法规为实施法律、行政法规,对法律、行政法规未规定的违法行为,可以补充设定行政处罚。地方性法规拟补充设定行政处罚的,应当通过听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关作出说明。”

   笔者认为,《修订草案》这样规定,可能有点矫枉过正,因为全国地方性法规的制定主体有四百多个,如果都赋予其补充设定行政处罚权,又可能发生现行处罚法设定前曾经发生过的滥设行政处罚的现象。为避免这一问题,笔者建议这次修法仅赋予省级人大和人大常委会(而暂不赋予设区的市人大和人大常委会)补充设定行政处罚权。

   将该款修改为:“省、自治区、直辖市的地方性法规为实施法律、行政法规,对法律、行政法规未规定的违法行为,可以补充设定行政处罚。如决定补充设定行政处罚,应当通过听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关作出说明。”

  

   确立行政处罚“一事不再罚”的原则

   一事不再理、一事不再罚,应该是行政法治和刑事法治的基本原则。但是,现行处罚法在立法时,考虑到有些行政处罚(如行政拘留、吊销营业执照等)只能由特定行政机关行使,行政相对人的违法行为在主管行政机关处罚后,可能还需要由特定行政机关实施特定处罚;另外,规定某些违法行为处罚的法律、法规可能存在“竞合”的情况,一个违法行为可能同时触犯了几个行政主体执行的法律法规,不宜只由一个行政主体对之处罚一次;故而现行处罚法(第24条)对“一事不再罚”的原则就作了重要的变通规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”

   这次《修订草案》对此没有作任何修改,原封不动地保留了上述规定。

   笔者认为,对“一事不再罚”的原则作上述那样的表述是很不妥当的。对同一个人的同一个违法行为,仅规定不得给予两次以上罚款,难道就可以给予两次以上行政拘留、给予两次以上吊销证照、给予两次以上取消或限制从业资格的处罚吗?由于现行处罚法的这种不当规定,实践中存在不少一事多罚的现象,此问题急需修法解决。至于现行处罚法立法时所顾虑的两个问题,完全可以通过立法技术解决而不需要放弃或否定“一事不再罚”原则。

对“有些行政处罚(如行政拘留、吊销营业执照等)只能由特定行政机关行使”的问题,其并不构成两次处罚,而只是一次处罚由两个机关完成。对“法律法规竞合”的问题,可以通过以重罚吸收轻罚的方式解决。某些“竞合”的法律、法规如果其规范的违法行为形式上是一个行为但其性质明显不同,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中法评
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