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韩东屏:亲亲相隐问题讨论的新进展

更新时间:2020-09-29 21:05:40
作者: 韩东屏 (进入专栏)  
[7]

   肯定派之所以说亲亲相隐是美德,“是一切正面价值的源头”,是因为“父慈子孝、兄友弟恭等亲情和“四端之心”等道德情感,正是仁义礼智信等道德规范的发源地”。[8]并且,“‘亲亲’的人格成长和发展,有利于‘仁民’的人格成长和发展;‘齐家’能力的增长,也可以促进治国能力的增长”。[9]因此,“亲亲相隐不为罪有利于维系整个社会道德体系正常发展,并在协调人际关系、梳理人伦道德,缓和社会矛盾等方面均有着不可替代的优势”。[10]也就是说,从个人、家庭、国家的角都看,亲亲相隐有利于修齐治平。[11]

   但是,肯定派在这里明显是搞错了一件事情,这就是将“父慈子孝、兄友弟恭”这种一般意义的爱亲所具有的积极意义和社会功效,也当成了亲亲相隐这种特殊意义的爱亲行为所具有的。可是,如果去掉了“父慈子孝、兄友弟恭”等所有一般意义的爱亲内容,仅剩亲亲相隐这一点时,它还能有那些积极意义和社会功效吗?而被肯定派当作理论根据的传统儒学实际上也从无这样的意思,当年孟子只是说恻隐之心、羞恶之心、辞让之心和是非之心是仁义礼智的开端,而没说亲亲相隐是仁义礼智的开端。

   从性质上说,亲亲相隐这种特殊性的爱亲行为与一般性的爱亲行为也存在质差。这就是,后者没有包含“不当”的因素,前者则有“不当”的因素在内,因为亲亲相隐就是为做了不当之事的亲人进行隐瞒,而一般的爱亲则没有这一前提。在一般情况下,当我们发现有个陌生人做坏事时,我们都知道,及时阻止或举报他是善行义举,而帮其隐瞒则是不当不义的恶行。现在,同样的情境中,只不过是将做坏事的陌生人换成自己的亲人,同样的隐瞒怎么就会立刻实现两极跳跃,从不当不义的恶行变为肯定派所说的美德行为?这其中的道理何在?

  

   没人否认,凡是美德行为都属于值得社会加以鼓励和提倡的行为。如果亲亲相隐也被归为美德行为,就会也在被鼓励和提倡之列。那么,在知亲犯事的情境中,是不是越是能有效地帮助犯事亲人隐瞒坏事和逃避法律惩罚的人,就越有美德或德性越高,就越是值得赞美歌颂?这自然只能是一个十分荒唐的谬论!因为这种激励的结果,只能是让大家比谁更会帮助恶人对抗社会公正。

   因此,亲亲相隐这种性质的爱亲行为,根本就不配称美德行为,也不可能成为“一切正面价值的源头”。

  

   肯定派除了往上对亲亲相隐作美德论证外,还从下为亲亲相隐作合法性论证。其主要做法是通过全面考据中西法律史,证明古今中外的绝大多数法律都有容许亲亲相隐或“亲亲相隐不为罪”的法律规定。

   然而,即便全部中外法律史都是支持亲亲相隐的规定,也不能证明我们现在的法律也应该支持亲亲相隐。因为不仅从“是”并不能直接推出“应当”,而且谁也不能保证以往的传统做法必然都对。因此,这里的要害不在于以往有多少支持亲亲相隐的法律规定,而在于支持亲亲相隐的既有立法理由能否成立。

   幸好肯定派中还有人记得要提供立法理由,它们基本上为两类,即法理论证和天理论证。

   法理论证包括必要性原则论证、可能预期性理论论证、社会效益论证和经济效益论证。由于社会效益论证同样是将一般爱亲的社会效益偷换成亲亲相隐的社会效益而不能成立,可能预期性立论论证实质属于第二类的天理论证,因而法理论证方面只需分析剩下的必要性原则论证和经济效益论证。

   必要性原则是指,若要将某种行为立法入罪,必须是再没有比这更好的方法。由于法律“即使对亲亲相隐的行为给予了一定的处罚,也不能杜绝此类行为的发生”,“就不应该再将相隐的行为列入处罚的范围”。问题是哪一种惩罚某种犯罪的法律能完全杜绝这种犯罪的发生?所以这个立论明显不行。

   效益论证是运用经济分析法,得出法律容忍亲亲相隐的效果优于不容忍亲亲相隐的效果,因为不容忍亲亲相隐的法律规定,“对提高破案率很少有帮助”。[12]

   但是,能否提高破案率这一点根本不能成为立法的决定性因素,最多只是一种辅助性的参考因素。因为立法的目的从来都不是破案率,而是对代表社会正常秩序的社会公正的维护。社会公正作为立法的首要价值,要远大于破案率的价值。因此,倘若亲亲相隐不利于社会公正,那么法律对它的禁惩即便无助于提高相关破案率也不能由此放弃。何况,效益论证者的“对提高破案率很少有帮助”的这个用语已然表明,他们还是承认这一法律规定对提高破案率并非绝对没有帮助。

   还有,效益论证所做的所谓“经济学分析”也完全不能成立。因为这个需要以一系列变量因素为前提条件的复杂分析及逻辑推导过程存在诸多破绽。

   破绽之一是作为前提条件之一的关于犯事者亲属选择举报会因“忤逆父子伦理之情”而“承受良心谴责和社会负面评价而给其带来的效用损失”的设定有一半不对。因为如果一个社会的既有法律是禁惩亲亲相隐而鼓励大义灭亲的,那么该社会的舆论至少是社会主流舆论对举报行为就会是肯定性的正面评价。因此,将这一点也算作为亲而隐者的负面效益就是不对的。这一数值有错,后面的总效益计算结果也不会对。

   破绽之二是还有一个更重要的前提条件含义不清,它要求犯事者亲属考虑“公安机关的实际破案率”、自己“预期的(公安机关)破案率”和自己“报案所预期要求的(公安机关的)破案率”这三个变量及其相互关联。可是,“预期的破案率”与“报案所预期要求的破案率”到底有何不同?这一点连效益论证者自己在文章中都没有清楚的交待,又遑论一般的犯事者亲属在实际境遇中会有这样的思考?

   破绽之三是效益论证在得出最后结论之前的另一个重要前提条件是说,当公安机关和犯事者亲属信息量不对称时,犯事者亲属对犯事亲属被抓获的“预期破案率通常低于实际破案率”。因为他“信息匮乏,再加上不希望甲(指犯事亲属——笔者注)被抓获的心理倾向和通常普遍存在的侥幸心态”,“仍然会认为公安机关根本不可能发现甲作案”。但是,将“不希望”和“侥幸心态”这种主观愿望作为犯事者亲属计算破案率的根据,纯属非理性的掩耳盗铃,只有傻瓜才会这样想。因而此时犯事亲属的预期破案率究竟是低于还是高于实际破案率,在没有任何客观根据的情况下,实际上只能是各占百分之五十的概率。由于每个正常社会的破案率实际上都会超过百分之五十很多,因而犯事者亲属即便所预期的破案率比实际破案率低,一般仍然会在百分之五十以上,于是会不敢为亲者隐。

   破绽之四是效益论证经过一番自以为是的计算推推导之后,得出一个结论:要使亲属不相隐的法律规定发生效率,对实际破案率必须有很高的要求,而“在如此之高的破案率情况下,公安机关根本不必依靠亲属的口供寻找定罪量刑的突破点”。也就是说,这时根本不需要制定亲属相隐为罪的法律规定。然而,实际破案率再高,只要还没有达到百分之百的程度,就不能说这个法律规定没有必要。其实任一社会的“如此之高的破案率”,岂不正是由一个一个这种能提高破案率的司法举措筑成的?又焉知其中没有亲亲相隐为罪的法律规定的功劳?[13]

   显然,以上每一个破绽的存在,都足以使经济效益论证的整个推导毁于一旦。

   效益论证不行,天理论证又如何?

   天理论证的基本逻辑是:出于父母子女之真情的亲亲相隐“是符合天理的,符合人性的,……天理、人性、人情是高层次的,法律是低层次的,法律不能有悖人性、人情,更不能违背天理”。[14]这个逻辑还从国外找到了共鸣,这就是美国联邦最高法院在阐述亲亲相隐法律规定时的一段话:“这一规则是以我们天性中最深刻、最合理的原则为基础。这些原则源自我们的家庭关系,并且构成了我们文明社会的基础,它们对于那些为生活中最亲近、最珍贵的关系所联结在一起的人形成信赖关系至关重要。破坏或削弱这些保护夫妻间关系的伟大原则,将会破坏人类生活的最佳慰藉。”[15]

   然而,天理论证的立法理由似是而非,实经不起推敲。所谓“我们天性中最深刻、最合理的原则”就是指亲人相爱的原则或天理,这种源自家庭关系的原则,虽可说“构成了我们文明社会的基础”,但它显然不是文明社会的唯一基础,并且更不是最重要的基础。因为它在重要性上,显然比不过社会公正原则。相反,如果颠倒这两个原则的重要性排序,将爱亲原则置于公正原则之上,这个社会就一定会变成每个家族反对每个家族的激烈战场。因此,只要亲亲相隐属于不利于社会公正的行为,那么这时那个维护家庭关系的“伟大原则”就得让位于维护社会公正的更为伟大的原则。由此可知,立法在毫不考虑亲亲相隐是否违背其他社会原则的情况下,仅凭一个爱亲原则就支持它,至少存在着不完全论证的缺陷。此其一。

   其二,根据这套立法理由,大义灭亲反将被推定为恶行,因为它就属于“破坏或削弱这些保护夫妻间关系的伟大原则”或“天理”的行为。既然如此,大义灭亲就需要受到法律的惩罚。可是,法律应该惩罚这种实质上具有舍己为人性的大义灭亲行为吗?显然,只有坑害人的行为才属于恶,才需要被惩罚,而大义灭亲行为不仅是谁的利益都没损害,反而是牺牲自己的亲情以维护社会公正,这样的行为何恶之有?显然,一个会引出荒谬结论的立法理由,本身也一定是荒谬的。

   所以,即便“法律是低层次的”,也不意味它在任何情况下,都要服从于爱亲这一所谓的“天理”或“伟大原则”。

  

   3、一种新的分析框架及解释

   经过以上两个部分的分析和论述,现在得到的结论是:在对亲亲相隐的价值定性上,一方面否定派关于非特定含义的亲亲相隐是恶的不义行为的论证是不能成立的,另一方面肯定派关于亲亲相隐是美德行为和无罪行为的立法论证也是不能成立的。

   那么,对亲亲相隐还存在其他价值定性的可能吗?如果存在,它究竟是一种什么性质的行为?

   存在其他的可能性,这个回答将基于道德对行为的价值划分给出。

   这里之所以要选择“基于道德”给答案,不仅在于目前法律方面关于亲亲相隐不为罪的立法论证不能成立,更在于法律乃至所有制度的价值都不是自足的,而是要以道德为价值来源和价值基础,并都要与该社会的主流道德的价值取向保持一致。[16]因此,我们本来就应该首先从道德的层面开始分析亲亲相隐行为的价值。

   在对人的行为的价值划分上,法律、政策、纪律等制度,全是两分法,都是将行为分为正当和不当的两类,如法律的正当和不当就是合法和违法;政策的正当和不当就是合策和违策;纪律的正当和不当就是守纪和违纪。既然如此,从制度方面说,一个行为在价值上就存在两种可能,或是不当的或是正当的,而不可能既不是正当的,又不是不正当的。

   而道德对行为的价值划分则不是这样。表面看,道德好像也是两分法,是将行为分成了合乎道德的“正当行为”与不合乎道德的“不当行为”这两类。其实是四分法,是将行为的价值从低到高区分为四个层次,即不当、守当、欠当和应当。其中,不当行为属于恶行,应当行为属于善行,而守当行为和欠当行为则都是在善与恶之间的非善非恶的行为。[17]正因道德对行为的价值划分是四分法,所以关于亲亲相隐的价值定性,在肯定派和否定派的两种定性之外,还存在其他可能。

道德之所以能将人的行为做出四个层次的价值划分,在于在社会规范中,道德规范与制度规范存在一个大的不同。所有制度规范作为对人行为的固定指令,在宽松度方面没有任何差异,(点击此处阅读下一页)


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