第一，程序结果的不可先定性。即从一个程序启动直至最后终结之前，程序运作的结果是不可被人为提前预设或锁定的。一旦程序的结果已经被提前预设，或者已经被提前锁定，便是不公平的。博彩程序、选举程序、竞赛程序等莫不如是。法律裁决程序也应当如此，否则，就是走过程。

　　 第二，客观事实与法律依据对于程序结果的决定性。法律程序毕竟不同于博彩、选举和竞赛等程序，它是根据法律规定对既往事实的裁决，必须以法律为准绳、以事实为根据，不能全然依赖于程序的随机性、偶然性，否则，便是罔顾事实、枉法裁判。因此，法律程序必须体现对于客观事实与法律依据的探求性和依赖性。

　　 第三，整个程序的公开透明性。公开对于公正有不证自明的功效，并对前两个程序品质提供保障。比如，如果博彩、选举、竞赛等程序不公开，即便它的运作结果没有被人为操作，也难以获得人们普遍的认可，实际上也很容易被人为操纵；如果人们无从知晓行政决定的事实依据和法律依据，即便它的确立基于客观事实并严格遵循法的规定，也难以得到人们的认同，实际上也不可能得到认同。

　　 从规范功能的角度而言，正当程序原则的发展过程其实是对上述程序品性以法律手段加以固化和保障的过程。在英美国家中，正当程序原则最早包括“自己不能当自己的法官”和“听取对方的意见”两项要求。至20世纪中期，以政府信息公开制度的建立为标志，公开被认为是程序正当的第三个核心要求。总体来看，它用“自己不能当自己的法官”（回避制度）等来保证“程序结果的不可先定性”，用“听取对方的意见”（听证制度）等来保证“客观事实与法律依据对于程序结果的决定性”，用事前告知、说明理由、送达以及政府信息公开等制度来保证程序的公开性，而这些要求也正是中国国务院《全面推进依法行政实施纲要》阐述“程序正当”原则时以及人民法院审查正当程序类案件时的基本要求。

　　 鉴于事前告知、听证、回避、公开已成为中国“官方 ”与学界界定程序正当的基本要求，与英美各国正当程序原则亦具有统一性，我们可以将事前告知、回避、听证与公开当作衡量与检测不利行政行为程序正当性的统一规范标尺[9]。这里需要注意的是，告知、回避、听证和公开制度都属于复合程序，各自包含诸多子程序，如听证包含事前通知、陈述意见、事后告知等诸多程序。另外还需注意的是，行政事务有繁简之分，不能对所有不利行政行为都采用一样的行政程序。对复杂而重要的行政事务采用简单程序，有违正当程序原则的要求；在某种程度上，对于简单的事务采用复杂的程序也是一种不正当，因为其不当地增加了社会成本。

　　 不过，一般性标准仅具有指导功能，只能作为认定程序漏洞可能存在的依据，不能作为认定程序漏洞确实存在的依据；一般性标准只能作为判断补充（或增加）额外程序是否具有正当性的形式依据，不能作为补充（或增加）额外程序是否具有正当性的实质依据,例如法律没有对某一不利行政行为规定听证程序，按照一般标准，只能说法律规定的这个程序可能存在漏洞，但是否的确存在，还需根据个案情况来认定。因此，要真正解决程序漏洞的认定问题，光有一般标准是不够的，还需建立认定个案程序正当性的标准，即个案标准。

　　 （二）个案标准

　　 个案标准要解决的关键问题是在具体情境下，究竟需要提供何种程度的程序保护才是正当的。虽然正当程序具有与生俱来的灵活性，不要求司法机关提供具体详细的个案认定标准，但是肯定需要提供有意义的、可辨识的个案标准，以指导实践中的法律适用。通过对我国各级人民法院相关判决的研读，不难发现，在判断个案程序是否正当的问题上，我国的司法机关并未提出多少有意义的信息，这可能与正当程序在我国还未得到更深入的发展有关。因此，这里介绍一些域外的判例，以供参考。

　　 正当程序原则起源于英国，但却发达于美国。以美国联邦宪法第5修正案和第14修正案中的正当程序条款为基础，美国联邦最高法院的司法解释（特别是20世纪后半叶的司法解释）已经发展出复杂的程序法理学[10]。其中最为著名也最为常用的个案判断标准是美国联邦最高法院于Mathews v. Eldridge案中确立的社会成本利益分析法（以下简称为Mathews标准）。

　　 该案的基本案情为：当事人Eldridge是残疾人社会保障金的申领者。在一次例行调查中，福利机关根据Eldridge提交的调查问卷以及他的医生出具的诊断证明，认为他已康复，不再具备享受残疾人社会保障金的条件，遂停发他的残疾人社会保障金。接到停发通知后，Eldridge以该决定未举行事先听证会违反正当程序原则为由提起诉讼。本案的争议焦点在于，在福利终结的最初决议之前，福利机关是否应当提供正式的听证程序。对此，美国联邦最高法院指出，正当程序与其他法律规则不同，它不是与时间、空间和条件无关的固定内容的技术性概念。正当程序是灵活的，它要求程序性保护，正如特殊条件要求下的那样。对正当程序特殊要求的确认，通常需要对三个不同的因素进行考虑：一是可能受到官方行为影响的私人权益；二是通过既定程序对私人利益进行错误剥夺的风险，以及可能的附加或替代程序保障的价值；三是政府的利益，包括所涉及的政府职能，以及额外或替代性质的程序性要求将会造成的财政或者行政上的负担。⑤

　　 接着美国联邦最高法院对这一权衡标准中所确认的每项因素进行了评估。美国联邦最高法院首先认定，残疾福利受益人的利益要小于抚养儿童家庭援助受益人的利益，因为大多数残疾福利受益人还有其他收入来源。随后法院评估了通过既定程序错误剥夺私人利益的风险，以及可能的附加或替代程序保障的价值。对此，法院指出：在残疾福利情境中，这一错误风险不会因为适用更复杂的口头听证程序而减少。因为残疾人康复与否要依据“常规的、标准的、无偏袒的医学报告”来确定，口头听证程序并不能实质性地提高事实认定过程的准确性。最后，法院对社会保障局必须在终止残疾福利之前提供正式听证程序这一司法判断是否会增加行政成本进行了评估。这些成本包括：实施正式听证所需的行政成本与允许受益人继续领取福利金直到根据正式听证的笔录作出终止权力决定可能造成的成本。法院经过权衡认定政府利益足够重要，以至于无法证明在终止权利之前提供口头听证的合理性。

　　 除Mathews标准外，美国联邦最高法院用于认定程序正当的标准还包括Mullane标准，即由Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co.案所确立的标准，又称“合理计算”标准。本案的被上诉人汉诺威中央银行与信托公司于1946年1月根据《纽约银行法》设立了一个普通信托基金，后于1947年3月向法院请求将其第一笔账户作为普通受托人进行清算。本次清算对其中列出的对共同基金有利益或参与信托的人均具有拘束力与决定性，这些受益人中，有些是本地居民，有些则不是。由于涉及的人数较多，汉诺威中央银行和信托公司没有一一通知受益人，而是通过在当地报纸上刊登公告的方式通知受益人。本案的争议点在于：汉诺威中央银行和信托公司的通知方式是否符合正当程序原则的要求。对此，美国联邦最高法院指出：政府在选择发出通知的方式时，有根据所有各种情况进行合理计算的义务。对于那些利益或地址不为受托人所知的受益人，通过发布法定公告就足够了，因为没有其他可行且更有效的通知方法。但是，对于下落已知的受益人而言，仅公告形式发布的通知，不能作为裁定剥夺他们实质财产权的依据，因为受托人的手边有这些受益人的姓名和地址，在这种情况下，至少通过发送普通邮件的方式通知他们是可行的。⑥虽然正当程序并不要求政府必须做出“英勇的努力”来确保实际通知，但它要求政府在选择通知方式时要进行“合理计算”[11]。当通知是一个人应得的时候，政府仅仅提供一个形式意义上的程序是不正当的，其所采用的手段必须是一种希望实际告知受影响者可能合理地采用的手段，而不能仅仅是个连普通的“勤勉”标准都达不到的假动作[12]。

　　 除上述两个判例外，另一个典型判例是发生在加拿大的Baker v. Canada案。该案的当事人Mavis Baker女士是牙买加人，她于1981年到加拿大旅游，并趁机非法滞留。之后，她在加拿大生育了4个孩子并患上了产后抑郁症和妄想型精神分裂症。1992年12月，加拿大行政当局发现她是非法打工和非法滞留人员，遂对她下达了驱逐出境令。笠年，Baker请求豁免，理由是如果被驱逐，她的精神病会复发，孩子将无人照管。移民局以理由不充分驳回了她的请求。Baker因此提起诉讼，认为移民局驳回请求前，未给予她陈述和申辩的机会，未告知她的孩子和孩子的父亲并通知他们提供相关资料，也未告知他们享有听证和聘请律师的权利，且决定未说明理由，因此程序没有达到公正标准。就Baker的主张，法院指出在具体判断某项程序是否符合正当程序的要求时，须分别考虑五方面因素：第一，拟做出的行政行为的属性，这里主要指行政行为与司法行为的相似程度，行政行为越近似于司法行为，程序的正当性要求就越高;第二，法律是否为行政行为提供救济程序，救济程序越少，或行政行为越具有终局性，程序的正当性要求就越高;第三，行政行为对利害关系人权益的影响程度，影响越大，程序的正当性要求就越高;第四，利害关系人的合法期待，若申请人已对行政行为的做出形成合法期待，挫伤这种期待时，程序应当具有正当性;第五，行政机关对程序是否具有选择权，如有则应尊重行政机关的选择，尤其当行政机关在个案中对于程序选择具有专业优势时。⑦通过上述五个方面的分析，法院最后认为，提交与案件相关的书面证明资料是利害关系人的权利，行政机关应当认真审查利害关系人提交的材料，并就决定理由予以说明，若此，行政程序即达到正当的标准。因为告知利害关系人听证的权利以及举行听证程序，并非本案程序正当性的必要条件。

　　 通过比较可以发现，Mullane标准仅能用于判断行政机关的告知程序是否充分；Baker案所考量的因素虽然较多，但彼此之间缺乏内在逻辑性，根据不同因素分析的结果可能会发生矛盾；与上述两个标准相比，Mathews标准既可以用于分析听证程序是否充分，亦可以用于分析其他程序是否正当，而且它所检测的各因素之间具有内在逻辑性。对Mathews标准稍加分析，我们不难发现其分析框架基本体现了比例原则。首先，“必须考虑行政行为所影响的个人利益的重要性”，可理解为比例原则之适当性原则。其次，“必须考虑法定程序可能错误地剥夺个人权益的危险性，以及增加额外程序或适用复杂程序减小这种危险的可能性”，可理解为比例原则之必要性原则。最后，“必须考虑增加额外程序的成本是否与所维护的个人利益均衡”，则可理解为比例原则之均衡原则。鉴于比例原则已在中国行政与司法实践中长期采用，因此我们可借助比例原则对Mathews案所提供的程序判断标准加以改造，并将其作为认定程序漏洞的个案标准。具体操作可分为三个阶段：

第一阶段，评估成文法规定的程序是否足以保护个人利益。如是，则不存在程序漏洞；如否，则可能存在程序漏洞。(点击此处阅读下一页)