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高铭暄:正当防卫与防卫过当的界限

更新时间:2020-09-25 09:25:05
作者: 高铭暄 (进入专栏)  
也不是司法正义的应有之义。

   (二)合法性的“底线”正当逻辑

   凡事皆有度,过犹不及。既要鼓励公民积极行使防卫权,净化社会风气;也要在合法的范围内进行,防止权利滥用。因此,妥善处理鼓励正当防卫与防止滥用防卫权的关系,是司法政策的平衡难点。当前,公民不知道如何正确行使正当防卫权利的问题比较突出,特别是不知道在法律层面上正当防卫的正确打开方式为何,因此鼓励公民积极、正确地实施正当防卫是十分必要的。但决不能走向滥用防卫权的极端,即不能以此助长甚至纵容公民在行使正当防卫权利时毫无顾忌、不计后果地滥用。毕竟一般不法侵害人的生命权和重大身体健康权也应受到法律保护。

   1.正“遏制”恶的价值定位

   正当防卫行为针对的是不法侵害行为,因而是正当与合法的自救行为。这是正与恶的对峙。正义战胜邪恶是正当防卫制度的基本价值取向。在这场事关合法与非法的较量中,充分考虑防卫限度的价值定位,是区分正当防卫与防卫过当的基本凭据。

   简单地讲:(1)私力救济的正当性。虽然法治社会并不提倡私力救济,但公权力提供的法律救济无法确保“随时在场”,也无法及时且有效地介入每一个特定时空范围。但是,公民时刻可能面临突如其来的不法侵害行为,随时处于需要作出是否以及如何实施防卫行为的判断。对于这种不确定性,不仅正当防卫在法律和道义上有其正当性,而且在防卫措施和防卫限度等方面也具有合法性基础作为兜底,使公民放下“限度”上的顾虑,敢于行使防卫权。(2)正当防卫的社会公益性。公民在受到不法侵害时,行使法律赋予的正当防卫权利予以及时反击,这首先对正在实施不法侵害的行为人是直接的威慑,其次对潜在不法侵害人具有特殊的威慑作用。由此可见,正当防卫制度具有显著的“外溢”效益,具有社会公益性。在认定正当防卫的限度条件时,不宜过于严苛,要考虑其有益性的正能量。(3)正当防卫与抗违法犯罪的公认普世合法性,是“以正对不正”。但是,这也绝不意味着公民可以假借防卫的名义以新的暴力对抗已有的暴力,而只能是与不法行为作斗争的手段。虽然防卫过当也可以认为是一种非法侵害行为,但是是以正当防卫的合法性、正当性为前提的,在认定防卫限度条件时,不能忽视正当防卫内在的正当性基础。(4)正与恶的刑法价值取向。对于防卫人当时的实际情况,要“设身处地”进行分析,权衡刑法的保护价值及其利弊的取舍,从而判断是否超出了合理的限度。从制度的初衷来看,公民积极与违法犯罪作斗争,敢于捍卫自身权益,才能真正有效减少与遏制违法犯罪现象。这是正当防卫制度的预期价值。法律的正义天平,应当向防卫人一方倾斜。对不法侵害人的利益,则必须为正当防卫人的合法利益作出一定的“让步”。

   从人类社会的道德伦理来看,在正义与邪恶的较量中,法律必然是站在正义一面的。因此,必须鼓励公民行使防卫权,适度放宽防卫条件的认定,对防卫过当的判断也要保持一致,确保“正义”的一方可以站在法理的制高点。否则,法律的道德性被削弱,这无疑是正当防卫制度走向“危机”的征兆。

   2.合法对不法的道义性

   公民实施的正当防卫,反抗的是正在进行的不法侵害行为,是以“正”对“不正”。它不是一般意义上的“以暴制暴”,而是正当、合法的行为,并且是对社会有益的行为。易言之,正当防卫是合法行为,是对不法侵害这种不法行为的“精准制衡”。在讨论防卫限度时,是否属于防卫过当,要充分考虑合法对不法的正当属性。只有立足正当防卫的正当性之基础,才能准确把握是否属于防卫过当。

   具体而言:(1)正当防卫的合法性与引导意义。公力救济制度存在一定的局限性,不能随时随地地有效守护公民的安全。公力救济的不足,要求私力救济的存在,而正当防卫是国家所鼓励和提倡的,对于遏制犯罪活动的发生、保护公民的合法权益以及惩恶扬善等具有积极的意义。可见,正当防卫是针对不法侵害行为而实施的正当、合法行为,不仅不具有社会危害性,反而对社会有益。正当防卫的合法性特质,不仅使其可以依法对抗不法行为,也使正当防卫的行使具有天然的社会道义性、正当性。对于正当防卫与防卫过当的区分,是在具有合法性基础上进行的。对防卫过当的限度条件进行认定时,不宜过于严苛,更不能扼杀司法层面的适用主动性。(2)生命权的特殊性与特殊防卫的合法性。当公民面临严重危害人身安全与生命安全的不法侵害时,在行使防卫权上,相比不法侵害人的不法侵害行为,具有一定的优位性。这是特殊防卫的合法性依据与基础。从对抗不法的威慑效果来看,法律允许防卫行为对实施不法侵害行为的人造成伤害,甚至有时候伤害结果可能是重大损伤甚至是死亡。这就可以有效地震慑社会公众,不要轻易实施不法侵害;同时也可以鼓励公民不惧怕违法犯罪,有能力、有条件的可以同违法犯罪作积极的斗争,向社会释放正能量。

   通过合法与不法的深度化学反应可以看出,正当防卫制度不仅是正当的,也是合法的。对于防卫限度的理解,也要立足于正当防卫的合法性基础。在认定防卫过当时,不能忽视合法性的前提性,从而实现鼓励的规范引导意义。

  

   三、区分正当防卫与防卫过当的规范逻辑

   在立法无法在短时期内作出调整的情况下,区分正当防卫与防卫过当的原点仍然是刑法规范,从规范层面搭建区分二者的严谨逻辑体系更为务实和高效。对于正当防卫与防卫过当的区分,防卫限度是焦点所在。对防卫限度的理解与认定,不仅事关立法原意的法教义学之科学阐明,也关系刑法解释的司法功能取舍。从规范层面审视防卫限度的条件,是区分正当防卫与防卫过当的主要司法场域。

   (一)防卫限度的教义学审定

   区分正当防卫与防卫过当的症结在于对防卫限度的理解。从教义学的角度来看,要破除当前盛行的唯结果论的做法,伸张综合判断的基本逻辑,充分根据正当防卫行为发生时的特殊情况,围绕实现个案正义,作出最终的实质权衡。

   1.唯结果论的纠正

   《刑法》20条第2款规定了防卫的限度条件,即“明显超过必要限度造成重大损害”。从语义来看,其存在客观主义的立法倾向。如果仅强调客观结果上法益的衡量,可能导致对防卫限度的把握不合乎情理。因为防卫人实施的防卫行为总是与不法侵害人的不法侵害行为相对应的,不仅在客观上行为发生相互碰撞,而且在主观上双方也是互动的。

   与此同时,在中国司法实践中,确实在一定程度上仍存在只看最后的损伤结果,而不区分防卫行为曲直的“唯结果论”的现象,从而导致一些案件被错误处理。“唯结果论”的司法现象,主要是指在司法实践中只要发生死伤结果,就认为超过防卫的必要界限,属于防卫过当,构成犯罪。这种简单的逻辑在一段时间内盛行,导致司法机关在判断防卫限度时,总是直接把不法侵害行为所造成的损害结果与防卫行为所造成的损害结果进行横向简易比较,只要造成死伤等重大损害,就认定为防卫过当;反之,就是正当防卫。这无形中使司法实务往往倾向于故意犯罪或防卫过当等偏误之举。当前,清除“唯结果论”的司法误区,是澄清防卫限度之司法误区的重要着力点。

   对此,最高司法机关作出了很好的适法指导。在赵宇正当防卫一案中,赵宇的防卫行为没有明显超过必要限度。也即:一是在赵宇的防卫行为上,在制止不法侵害人李华正在实施的不法侵害行为之际,防卫人始终是赤手空拳与不法侵害人进行扭打。赵宇实施的具体行为,主要是阻止或拉拽不法侵害人,并致不法侵害人倒地,在情急之下还踩了一脚。虽然造成不法侵害人重伤二级,但是从防卫的手段、打击不法侵害人的身体部位、在不法侵害人言语威胁下踩一脚等具体情节来看,防卫人赵宇的行为没有“明显超过必要限度”。二是在防卫行为的目的上,防卫人制止不法侵害人殴打他人时,双方的扭打行为是完整且连续的发展过程,赵宇一直以制止不法侵害为目的。在不法侵害人倒地后,仍然用言语威胁,第三人仍然面临再次遭受殴打的现实危险。有鉴于此,防卫人踩李华一脚,是在“必要的限度”内的防卫措施。基于此,最高人民检察院督导本案的审查,随后福建省人民检察院指令福州市人民检察院予以审查。经审查后,检察机关认为,原相对不起诉决定存在适用法律错误,指令晋安区人民检察院撤销原不起诉决定。后经审查,赵宇实施的是正当防卫,对赵宇作出无罪的不起诉决定。

   2.综合判断的主客观统一立场

   对于正当防卫的限度,理论界存在不同观点。无论是基本相适应说,还是必需说以及其他看法,它们不是完全对立而是相互契合的。正当防卫的必要限度,既指防卫行为是制止不法侵害所必需的;也要求防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害,应与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。判断限度,不能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势,进行全面的综合分析。

   所谓综合判断的立场,实质是以主客观相统一为前提和基础,同时考虑防卫行为与防卫结果。对于某一具体的正当防卫行为,应当根据防卫时的全部客观情况与主观情况,综合判断实施防卫的行为是否必要且适当。从防卫限度的判断来看,正当防卫与防卫过当的界限涉及整个流程的所有变量情况,不宜做简单的整体判断,只通过加减法完成。反而,要对具有持续性、独立性的完整流程,也即从不法侵害行为的起始到防卫行为的实施中所涉行为要素、主观心态进行实质的综合判断。易言之,应当结合案件的具体情况,逐一分析防卫人每一个具有持续过程又能独立存在的行为,是为保护合法利益所必需的还是多余的部分。例如,在于欢防卫过当一案中,于欢在其母子人身自由遭受限制乃至剥夺,人格权遭受言行侮辱侵犯,身体健康权遭受轻微暴力侵犯,加害人的人数众多、但未使用工具,警察已到场后又离开但尚在附近的情况下,为制止不法侵害、摆脱困境,使用致命工具捅刺被害人,造成1死、2重伤、1轻伤的严重后果。之所以是正当防卫但同时又防卫过当,是因为结合了防卫人面临的冲突烈度和环境情势,对防卫行为的手段、方式和强度是否为制止不法侵害所必需的进行了评判;同时,也对防卫行为所损害的法益与保护的法益种类、大小进行了权衡、比较。通过对防卫行为与防卫结果进行全面、客观的评价。二审法院认为,于欢的行为属于防卫过当。这种主客观相统一下的综合判断立场,对司法实践在认定正当防卫限度方面具有重要的借鉴价值,是对“唯结果论”等做法的拨乱反正之举。

   3.个案正义的修正机制

   “辱母杀人案”与“昆山反杀案”之所以引发各界的高度关注,并将正当防卫与防卫限度的区分争论推向高潮,不仅是因为这类案件在实践中本就难以区分,更因为中国正当防卫案件的司法裁判存在严重的个案正义困境与疑虑。

在防卫限度的认定标准上,要防止出现两个极端,既要避免对防卫行为作过苛、过严的要求,也要防止“一刀切”与“简单化”的做法。它们都未能正确把握正与恶、合法与不法之间的实质界限,也未能充分考虑防卫权及防卫人利益之优位性。进一步地讲:(1)不能滥用防卫权利,禁止“过”与“不及”的做法。司法机关对合法与不法之间界限明确以及反击型的防卫情形,应当大胆适用,防止对防卫行为作出过苛或过严的要求,以至于人为地拔高正当防卫的标准。但是,也不能矫枉过正,防止“一刀切”等简单做法。(2)要注重区别对待的司法政策需求。在一般防卫案件中,要注意防卫措施的强度应当具有必要性。但是,对于因一般争执暴力程度逐渐升级进而演变为不法侵害的,应当查清案情的前因后果,分清双方的是非曲直,然后再做定夺。对于因一般矛盾引发的不法侵害,如果双方的身份涉及亲属、邻里、朋友关系,要谨慎认定防卫性质。但是,对于主动挑衅、伺机报复的行为,要敢于认定防卫,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《华南师范大学学报(社会科学版)》2020年第1期
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