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黄源盛:刑法的古今绝续——《清史稿·刑法志》举要与思辨

更新时间:2020-08-05 10:22:00
作者: 黄源盛  
综观继受欧陆法后的首部近代刑法典《大清新刑律》,大部分是采撷当时欧陆法系国家刑法的立法例。共分两编,《总则》为全编之纲领,共十七章(36);而《分则》为各项之事例,对刑事犯罪行为进行分类,列述特别构成要件,确定罪名,规定相应的刑罚,共分三十六章,将各种刑事犯罪行为概括为四十多种罪名,依侵害国家法益、社会法益及个人法益之顺序,对于罪的分类及各章次序的安排,执简驭繁,深得綮要,显属刑法体系史上空前的变化。(37)

   其二,类目由繁而简:《大清律例》大分为七篇,除《名例》四六条外,其他六篇再分为三十门目,如职制、公式、户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市廛、祭祀、仪制、宫卫、军政、关津、厩牧、邮駅、贼盗、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡、断狱、营造、河防等条律,不独刑事与民商事不分,实体法与程序法无别,且一般刑罚与官吏的惩戒也几无区隔,甚有仅定典章仪式并无刑罚性质,而亦列入刑律之中者,例如《户律》中诸条,以当代言,大都属民事规范,也以刑法的形式出现。《大清新刑律》则随学理的发展,在《分则》关于犯罪的分类,委弃传统观念,进行分类和确定罪名,主要表现于下面两点:(一)进一步贯彻民刑分立、实体与程序有别的原则,划清民事法律关系与刑事法律关系的界限,较前更明确了刑法规范的范围,旧律中有关民事法律行为及诉讼、断狱的规定,在新刑律中已不复见。(二)改变旧律按吏、户、礼、兵、刑、工“六曹”分类的方法;扬弃传统的犯罪名称和概念,代之以近代刑法的新概念、新名称,并根据当时的政治、社会、经济情势,重新酌定罪名。(38)

   其三,《总则》罪先刑后的编纂体例:《大清律例》采“名例一吏、户、礼、兵、刑、工律”的体例,因当时《名例律》尚无所谓“犯罪论”与“刑罚论”的区分概念,因此,刑名的种类规定在《名例律》的首条,具体罪名则规定在其后的各编之中。而《大清新刑律》因采《总则》与《分则》并立的体例,于《总则》先规定犯罪论,之后于第7章“刑罚论”再列“刑名”;至于在《分则》中,各种犯罪类型的具体罪名,自是先有罪名,之后才有法定刑。所以此处所谓的“罪先刑后”,指的是《大清新刑律》的《总则》部分,而不是法典的整体框架。盖必因犯罪成立而后始有刑罚,罪,因也;刑,果也;刑为罪之果,罪为刑之因,因果不倒置,亦为特色之一。(39)又新刑律在法律不溯及既往的原则下,概自公布施行之日起生效,非经修改程序,现行法为持续存在之唯一有效的法律,排除旧律“死法”与“活法”并存之弊。

   其四,事增文省:《大清律例》所订的犯罪类型,关于国家公益的侵害,不过宫卫、贼盗中之叛逆、军政、厩库等门律;关于个人私益的侵害,不外贼盗、人命、斗殴、诈伪、骂詈、犯奸诸门律。而时至晚清,情事变迁,事物剧增,非复旧时律例所能包括。《大清新刑律》导入欧陆法系的立法原理,尽量使法条的结构抽象化、普遍化,充分保持理论性、体系性与弹力性。在《分则》关于罪名的规定,采取“概括抽象原则”,不采旧律一事一例,将“例”也纂入法典的作法。虽未采以对国家罪、对个人罪、对身体罪、对财产罪之大分类法,而按各罪配列之次序,直揭各种罪名而列举,惟其次序仍以直接有害国家存立之条件者居于首项(第一章至第八章),其害及社会而间接侵害国家者次之(第九章至第二十五章),其侵害个人而间接害及国家社会者又次之(第二十六章至第三十章),故新律条文所网罗涵盖的范围远较旧律广泛,更为扩充。此虽非当时各国立法通例,也非学理上有此特质,却可以看出,《大清新刑律》的编纂,对罪的分类及各章次序的安排,自有其一贯的理论与逻辑,与旧律相比,免其烦琐之弊,显得简明而扼要。

   至于《大清律例》中“律”与“例”合体的法典编纂方式,既不同于以成文法为主的欧陆法系,也以判例法为主的英美法系有所区别。清末修律之后,此种律例合编已不复可见,有关所谓的“判例”则另行专辑成册,而“民国”以来的“判例”制度,其内涵也迥异于有清一代的“例”。(40)申言之,自“民国北洋政府”以降,其所收入汇编的判决例,均略去具体的案件事实,只录入具有普遍规范性的部分,称作“判例要旨”。表面上看,自民元至十七年,下级审判厅均奉大理院判例为准据,但大理院的判例毕竟还是无法与英美法系的判例法相提并论,其本身终究是成文法典的补充形式,仅为法院裁判时所表示的法律上的见解,并非法规本体,也无法超越和违背成文法典的原则与规范。

  

   四、从礼法传统到法益保护

  

   《清史稿·刑法志》在“志一百十七”中,以相当大的篇幅述说晚清变法修律过程中的“礼法之争”。所谓“礼法之争”,乃指清光绪二十八年以迄宣统二年变法修律期间,清廷内部主张应维持旧律伦理纲常的“礼教派”,和主张应继受近代西方立法原理原则的“法理派”,双方就修订大清新《刑律草案》根本理念的一次大论争。表面上,这是关于法律歧见的争执,实际上,是如何对待纲常名教的对立。在近代中国法制史上,是属于中学与西学、旧律与新法争议的范围,乃为中西法律文化根本不同的冲突;甚至可以说,是传统中国农业社会法律体制与西方近代工商社会法律体制的正面交锋。

   礼与刑的关系究宜如何对待?合多分少?分多合少?两相分离?从传统中国法过渡到近代继受法面临诸多挑战,也争议不断。在本节里,对于延续一千多年传统中国刑律中的“礼本刑用”观,如何进化到近现代欧陆刑法的“法益保护”思想,将以“身分差等”及“伦常条款”的存废为例,作进一步的论证。

   (一)清代以家族伦理义务为本位的立法精神

   传统中国社会,自唐以降,向以家族为社会组织单位的基础,国家则为家族的扩大型态。因之,文化法制方面受家族制度影响极深,而家族生活的父慈、子孝、兄友、弟恭的伦常礼则,往往也成为社会生活的行为规范。因此,家人之间的“父父子子、兄兄弟弟、夫夫妇妇”的身分关系,遂成为人民生活准绳的依据,也为历代刑律所严密规范。具体地说,父尊子卑、夫尊妻卑,礼所谓:“尊尊也,亲亲也,男女有别”,在历代法律中表现得周详而尽致。

   有论者以为:“礼法才是中华法系之法统形式,或曰法统载体。礼法体制并非礼与法的相加,并非礼与法的体制,而是礼法一体的体制。其中,既有以礼为法、法在礼中;也有非礼无法、出礼入刑;还有以礼率法、援礼入法。”(41)这种说法是有其根据的。其实,不管怎么说,“礼”的精神是区别贵贱亲疏,以礼寻律,使法有等差性、同一行为不同罪或同罪不同罚。而法的身分等差性主要表现在两方面:一是贵贱等差,具体落实在“八议”制度上;二是血缘等差,体现在“服制”的定罪科刑上。

   提到家族本位,不免导出立法以伦理义务为重的指导原则,广泛适用家族连带责任,各种以孝为本的法律规范频繁出现,例如亲亲得相容隐、犯罪存留养亲、子孙不得别籍异财等。而伦理观念上有“孝为百行之首”,导致法律规范上将“不孝”列为十恶之一。(42)《清史稿·刑法志》开卷即言:

   中国自书契以来,以礼教治天下。劳之来之而政出焉,匡之直之而刑生焉。政也,刑也,凡皆以维持礼教于勿替。故《尚书》曰:“明于五刑,以弼五教。”又曰:“士制百姓于刑之中,以教祗德。”古先哲王,其制刑之精义如此。周衰礼废,典籍散失。魏李悝著《法经》六篇,流衍至于汉初,萧何加为《九章》,历代颇有增损分合。至唐《永徽律》出,始集其成。虽沿宋迄元、明而面目一变,然科条所布,于扶翼世教之意,未尝不兢兢焉。君子上下数千年间,观其教化之昏明,与夫刑罚之中不中,而盛衰治乱之故,綦可覩矣。(43)

   这段话阐述了传统中国刑律的终极价值与理念,是“以教祗德”、是“明刑弼教”。而综观唐之后的历代刑律为了维持“德教”的权威性,并为了尊重人伦秩序,对于破坏纲常名教的行为,认为难以原宥,所加的刑罚也较重。但如其行为与礼教无关者,往往又从轻认定,避免处以重刑。要言之,伦常礼教不但为立法的指导精神,也是论罪科刑的权衡,《大清律例》承先代之例,罪名与礼教的规范形影相随;尤其,定刑因身分而异,同一犯罪事实行为,因等级男女尊卑而刑有轻重。

   就亲属缘坐方面言,自身并未犯罪,只因与正犯据有一定身分亲属关系而须连带受罚。通常,犯罪行为人的罪刑越重,牵连范围越广,被牵连者与犯罪者服制越近,处罚就越重。历代亲属“缘坐”的范围,有妻子(妻与子女)、三族(父母、妻子、兄弟)、五族(加祖孙、叔伯父母、侄)、九族(本宗五服亲)等不同。缘坐亲属所处的刑罚,大致有死刑、流刑、没作官奴婢等三种。以《大清律例》来说,适用缘坐的罪名有谋反、大逆、反狱、邪教等。乾隆四十年(1775)的条例中甚至规定:

   凡实犯大逆之子孙,缘坐发遣为奴者,虽系职官及举、贡、生、监,应与强盗免死减等发遣为奴人犯,俱不准出户。倘逢恩赦,亦不得与寻常为奴遣犯一体办理。(44)

   犯罪行为人的特定亲属与犯罪者须负连带责任,这是帝制时期刑法团体责任的体现,在清代的司法实践中,此一原则的实施范围远远逾越了《大清律例》的规范之外,很值得关注。

   此外,传统中国社会由于深受礼法制度的影响,建构成家国相通,亲贵合一,天、君、忠、孝相连的政治体制,而在这种体制的牵引下,形成了以家族为本位、以伦理为核心的“身分秩序社会”。个人在社会中、在法律上的权利义务,基本上,决定于他在先天或后天所取得的身分。(45)由于人伦有尊卑之别、上下之分、昭穆之序。因此,即使行为人所犯的罪行相同,法律每因犯罪行为人及被害人的身分、辈分、性别,甚至职业、族群的不同,而差异其罪之适用,或分别其刑之重轻,有其明显的“身分秩序”差等性。

   魏晋以降,有所谓“准五服以制罪”,《唐律》更是典型的“礼教立法”“一准乎礼”,全面而完整地将等级名分的原则提升为具体的律文。而翻开明清法典,赫然列于卷首的,是一幅幅“服制图表”,服制何以在法典中居于如是显著的地位?(46)其作用何在?身分与整个传统法律文化有何关联?它产生何种影响?

   中国旧律,除了“十恶”重罪系由身分伦理而生(47),其他许多论罪科刑原则也依身分伦理而定。以《大清律例》(户律·婚姻)“居丧嫁娶条”为例:

   凡居父母及夫丧而身自嫁娶者,杖一百。若男子居丧娶妾,妻,女,而嫁人为妾者,各减二等。若命妇夫亡,再嫁者,罪亦如之,追夺并离异。知而共为婚姻者,各减五等;不知者,不坐。若居祖父母、伯叔父母、姑、兄、姉丧,而嫁娶者,杖八十。妾不坐。若居父母、舅姑及夫丧,而与应嫁娶入主婚者,杖八十。

   而在家族本位的立法原则下,必然导致伦理本位的互生,尊卑之间在刑法地位上是不平等的。以《大清律例》来说,此类条文比比可见,例如《斗殴》“殴祖父母、父母条”:

   凡子孙殴祖父母、父母,及妻、妾殴夫之祖父母、父母者,皆斩;杀者,皆凌迟处死。其为从,有服属不同者,自依各条服制科断。过失杀者,杖一百,流三千里;伤者,杖一百,徒三年。俱不在收赎之例。其子孙违犯教令,而祖父母、父母不依法决罚,而横加殴打。非理殴杀者,杖一百;故杀者,无违反教令之罪为故杀。杖六十,徒一年。

   再如:对于谋杀祖父母、父母等以卑幼谋杀尊长的犯罪也同样加重处罚,《大清律例·刑律》“人命条”规定:

凡谋杀祖父母、父母及期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母,已行不问已伤、未伤者,预谋之子孙,不分首从,皆斩;已杀者,皆凌迟处死。监錮在狱者,仍戮其尸。其为从,有服属不同,自依缌麻以上律论。有凡人,自依凡论。凡谋杀服属,皆仿此。谋杀缌麻以上尊长,已行者,首杖一百,流二千里;为从,杖一百,徒三年。已伤者,首绞;为从,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《清华法学》2019年第3期
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