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王贵松:作为利害调整法的行政法

更新时间:2020-07-28 07:39:37
作者: 王贵松  
尊重个人的自由;另一方面又对人权负有积极意义的保障责任,通过给付行政、践行国家保护义务等实现人权。作为具体化宪法的行政法,自由防御型行政法对应于“尊重”人权的面向,而利害调整型行政法则秉承着“保障”人权的要求,两种功能的行政法具有共生的必要性和可能性。现代国家的行政法仍不改其基本使命,应以自由防御型行政法为基轴,再根据利害调整型行政法对新生的利害关系进行合理的协调,尊重人权并实现基本权利,构筑起与时代相适应的行政法体系。

  

   二、利害调整型行政法的基本构造

  

   有一种认识认为,法是调整社会关系的规则的总和。我国《民法总则》第2条亦明确规定,“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”。民事法也是一种利害调整法。如此,明确利害调整型行政法的特色所在,便成为首要的问题。“所谓调整,从语言学上来说,是指消除当事人之间的利害对立,纠正并消解不均衡。”[10]利害调整型行政法的基本问题就是,谁依据什么如何作出适当的调整,对此调整行为又该如何进行规范。

  

   (一)调整的主体

  

   行政法上的利害调整,系由行政机关主导。换言之,由行政机关来作为调整的主体,这也是区别于民事法上利害调整的一大特征。行政机关的优势在于,富有组织能力和信息收集能力,并且分门别类,专业性强,具有较强的分析问题、判断得失和调整利害的能力。

  

   行政机关作为执法的机关,也通常被当作公益的代表。在行政机关的主持下,调整过程的参与主体也具有多样性。不仅有行政活动直接指向的对象,即行政相对人,还要根据情况,准确判断出可能涉及的利害关系人,设法让其作为第三人以某种方式维护自身的合法权益。有时根据情况的专业性和复杂性,还需要行政之外的专家代表或公众代表,参加到行政过程中。在传统行政法中,行政机关被当作公益代表者,具有相对于私人的优先性,其间的关系主要是命令与服从的双方行政法关系。而在利害调整型行政法中,行政机关与行政相对人、利害关系人组成三方乃至多方行政法关系,依据法律、利用自身的信息优势和中立形象,对行政相对人与第三人的利益进行权衡协调,对话协商的色彩优于命令服从的成分。行政机关在调整过程中,虽然具有主导的作用,但也不是简单地如传统执行法律那般指挥、命令行政相对人和利害关系人。在调整的过程中,行政机关是各方的斡旋者、调停者,也是公益的代表者、程序的指挥者和参与者,当然也是最后调整的决定者。

  

   (二)调整的内容

  

   笼统地说,利害调整型行政法的调整内容或对象是利害关系。毋庸置疑,传统行政法也有调整利害关系的部分内容,但差别在于,传统的行政行为更多的是根据既定的法律来判断行政相对人的行为或申请是否合乎法律,而不大涉及对第三人的影响,行政法的“调整”功能在很大程度上体现为“监督”。而利害调整型行政法则是在“行政机关-行政相对人-第三人”这种三方乃至多方利害关系中去调整。这种三方关系并不能分解成“行政机关-行政相对人”“行政机关-第三人”分别去理解,而需要作为整体把握,才能作出适当的调整。第三人的利益在传统行政法中往往被当作“反射性利益”,而反射性利益则可以成为行政机关在便宜主义之下自由裁量的对象,但在利害调整型行政法中则可能获得法的保护。

  

   这种利害关系的内容,不仅包括权利,还包括尚未成为权利的合法利益。这种利益又可以分为个人利益、集体利益和公共利益。或许因是国家与社会二元论的传统方法影响,个人利益(私益)和公共利益(公益)被当作一对范畴,而集体利益却被有意无意地忽视了。即便在社会主义的中国,使用了“集体利益”或“集体的利益”概念的宪法和法律也并不多见。这里的所谓“集体利益”内涵并不清晰(除土地、国有土地等集体财产外),它是指集合性地或集团性地归属于多数人、处于个人利益与公共利益之间的中间利益。[11]举例而言,我国《环境保护法》第15条第2款,“对国家环境质量标准中已作规定的项目,可以制定严于国家环境质量标准的地方环境质量标准”。其中的“国家环境质量标准”体现着公共利益,而上浮的“地方环境质量标准”则彰显着地方的集体利益。过去,一般公益往往是由行政机关来代表的,而行政相对人的个别利益则由自由防御型行政法提供保护。第三人的利益和集体利益没有得到应有的重视和保护,而这正是利害调整型行政法的重点保护对象。

  

   无论是权利还是合法利益,均为法律上所保护的利益。故而,准确地说,利害关系其实是法律上的利害关系。法律上的利害关系不仅是行政救济法上原告资格的判断标准,也应是行政程序法上有权参与者的判断标准。

  

   当然,还要回答一个问题,即为什么可以实施利害调整?这是一个基础和前提问题。在利害关系中,既有对立的利害关系,也有互换的利害关系。[12]在互换的利害关系中,未获得分配者也没有直接的损失。即便在对立的利害关系中,一般而言,私人的权利和利益并不是“有”和“无”的差别,而是存在一定的范围或幅度,仍有处分的空间和自由。如此,行政机关居中调整,也就有了可能,个人权益的边界由此也得到勘定。

  

   (三)调整的标准

  

   所谓调整标准,也就是根据什么调整的问题。毋庸置疑,法律是调整各种利害关系的最重要标准,法律上所确定的权利和利益理应在利害关系的调整中得到充分的尊重。从某种意义上说,法律审议的过程,就是利益主张、妥协、调整的过程。立法者要在各种利益甚至是相互冲突的利益之间充分权衡,就保护的对象、保护的程度作出决定。[13]经充分审议通过的法律具有调整利益的正当性。而在具体的调整过程中,两种功能的行政法在行政机关解释适用法律的面向上存在一定的差异。在传统的自由防御型行政法中,关心的对象是行政机关与行政相对人之间的关系,防止行政机关非法干预行政相对人的自由,禁止侵害过度。而在利害调整型行政法中,关心的对象还包括行政机关与利害关系人之间的关系,防止行政机关在规范行政相对人活动时忽视第三人的保护,禁止保护不足。在解释法律时,应当注意其间的视角转变和多元维度。

  

   如果利益未被法律承认,或者未能在法律中得到明确,这时在法律之外,就有其他标准存在的必要性,例如技术规范、标准、规格等。例如,安全基准在风险行政的利害关系调整中具有重要作用。在风险行政中通常认为,安全是相对的,需要在科技发展的水平、经济发展的要求与人民对安全的要求之间作出合理的平衡。设定安全基准不仅要依靠科学技术的判断,也要考虑社会的可接受性问题。

  

   公共政策也能成为行政机关的一种调整标准。以警察行政法为基础发展而来的传统行政法,主要是根据法律的规定,控制警察行政的活动。而随着国家任务的增加,政策入法,已成为行政法的一大特征。一方面,政策会融入行政的立法之中;另一方面,在执行法律过程中,行政也可以在法律的授权空间内考虑政策的要求。公共政策成为行政机关行使裁量权的重要考虑因素。例如,编制环境保护规划时是否要考虑经济发展的因素,1989年《环境保护法》采取的是协调说,即“使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调”(第4条);2014年《环境保护法》似稍微淡化了协调色彩,仅规定“根据国民经济和社会发展规划编制国家环境保护规划”(第13条),而删除了原先的协调规定。

  

   (四)调整的方式

  

   三方乃至多方行政法关系是利害调整型行政法发挥作用的基本平台。利害调整的过程至少可分为两步。第一是利害关系的确定。在具体个案中,行政机关应当根据自身的经验和收集到的充分信息,不仅要确定可能的受益方,还要预测可能出现的受害方。第二是利害关系的调整。行政机关作为公益的代表,根据法律的授权,在受益方与受害方之间进行协调,促进利益的最大化和损害的最小化,努力促使双方利益共存、价值共享。

  

   在调整的手段上,大致可以分为规制、给付和诱导三种类型。在传统行政法中,经常出现的是规制,在利害调整型行政法中同样存在规制,调整结果可能包含命令性的限制权利、课予义务的内容,这是秩序的保证。而给付和诱导措施则在传统行政法中难得一见,但给付在现代行政法中则已可与规制并驾齐驱,建设公用事业、提供社会保障、积极提供资助等给付手段在促进社会公平发展、调节社会矛盾上发挥着重要作用。诱导措施的使用则是更新的方式。相对于合法违法必选其一的命令强制措施,诱导措施适用于禁止与放任的中间地带,通过财政、金融或信息等手段来影响私人的行为动机,诸如给环保产业以税收优惠、梯度水电价格、农业生产补贴、残疾人创业的信贷扶持等,进而促进公益上所希望的目标或抑制公益上不希望的目标,实现国家的政策目的。[14]

  

   在调整的措施上,在个案处理性的案件常用听证的方式,听取双方当事人的意见;在个别决策性的案件中常用公听会的方式,选取各种利益的代表,公开交流意见,最后作出决策。在个案中难以协调各方利益或者为了在执行中更有效率,有时会将协调的过程提前,通过编制行政规划的方式,广泛听取各方的意见,努力协调,形成合理的规划,为后续个案的处理提供依据。这也使大规模的利害调整成为可能。至于更大型的行政立法或制定法律,则通过公告评价程序、立法审议程序等来听取并协调各方意见,最后以多数决的方式来确定利害调整的结果。

  

   (五)调整的界限

  

   相关调整系由行政机关主持、实施,这也是一种公权力的行使方式。故而,有必要确立调整行为的原则、要求或界限。首先,行政机关应在法律的授权下进行调整。在裁量空间之内,法律授权给行政机关根据个案的实际情况作出决定。超越法律的授权范围,自然也就违反法律优位原则。同时,行政机关的调整活动也应遵守法的一般原则,接受平等对待、比例原则等的限制。其次,行政机关应本着公益的目的、以中立的立场进行调整。这其实也是法律授予行政机关以裁量权的本来目的。行政机关应作为公益的代表进行协调,应使协调的结果合乎公益的要求,而不是简单地维护某一方主体的利益。再次,调整的过程应具有透明性、参与性、说理性。调整不是和稀泥,越是模糊的两可地带,越是要让调整的过程透明化,越应让当事各方主体充分表达自己的意见,行政机关越应以摆事实讲道理、权衡利害得失的方式加以说明。如此,才能使当事各方主体具有理解感、贡献感和成就感,使调整的结果更具有合理性和可接受性,增强利害调整的民主正当性。

  

   三、利害调整型行政法带来的变革

  

利害调整型行政法就是行政机关在法的框架下在利害关系人等的参与下用法律、标准、公共政策等对各种利害关系进行调整的法。利害调整型行政法的出现,给传统行政法的基本观念、实体法、程序法、救济法制度等均带来了深刻变革,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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