返回上一页 文章阅读 登录

胡锦光 刘海林:论特别行政区宪制基础的变迁及其意义

更新时间:2020-07-24 08:41:35
作者: 胡锦光   刘海林  

  

   (二)“《基本法》是《宪法》的特别法”说

  

   李琦教授主张,《基本法》是《宪法》的特别法,既非“小宪法”,也非代议机关的制定法。认为《基本法》不是《宪法》的下位法,并优先适用于特别行政区,这建基于全国人大经《宪法》第31条的特别授权而制定《基本法》,区别于《宪法》赋予全国人大的一般立法职权。《基本法》以其《宪法》的特别法这一性质,不因与《宪法》的抵触而无效;《宪法》对特别行政区的效力是通过《基本法》得以实现的;全国人大常委会对《基本法》的解释相应地属于宪法解释[8]。这一观点的逻辑前提是认为《基本法》可能抵触《宪法》,主要目的是试图在理论上化解这一难题。

  

   众所周知,依据法规范的一般原理,在同一效力位阶的法规范之间发生冲突而需要选择适用时,特别法优于一般法、特别条款优于一般条款。如果将《基本法》视为特别法,实际上是将《宪法》视为一般法,两者处于相同的效力位阶。当《基本法》与《宪法》发生冲突时,《基本法》的效力要优于《宪法》。进而言之,形成特别行政区宪制秩序的宪制基础当然是《基本法》,而且仅限于《基本法》。

  

   事实上,《宪法》第31条、第62条关于全国人大的职权的规定,特别是香港(澳门)《基本法》序言关于“根据《中华人民共和国宪法》,全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港(澳门)特别行政区法,规定香港(澳门)特别行政区实行的制度,以保障国家对香港(澳门)的基本方针政策的实施”的规定,已经非常明确地回答了《宪法》与《基本法》之间的渊源关系和效力关系问题,否定了“《基本法》是《宪法》的特别法”这一观点。

  

   (三)“《基本法》是基本法律”说

  

   在批判“《基本法》是宪法”、“《基本法》是小宪法”观点的基础上[9](P506),形成了“《基本法》是基本法律”的观点。此种观点为内地学者和部分香港学者所主张或认同。

  

   “基本法律”是中国《宪法》上的概念。《宪法》第62条规定,全国人民代表大会行使下列职权:(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。现行《宪法》在赋予全国人大和全国人大常委会都有国家立法权的前提下,为区分全国人大的法律与全国人大常委会的法律,故有“基本法律”与“非基本法律”之谓。换言之,全国人大制定的法律为“基本法律”,全国人大常委会制定的法律为“非基本法律”。

  

   依照《宪法》第31条关于“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”的规定,《基本法》是全国人大制定的法律,当然属于基本法律。依据《宪法》第5条及《中华人民共和国立法法》第87条的规定,法律的效力低于《宪法》。因此,基本法律是依据《宪法》制定的,在效力上低于《宪法》。

  

   这一观点的用意在于阐明《宪法》与《基本法》的关系及《基本法》在国家法律秩序中的地位,但并未能直接回答特别行政区的宪制基础问题。

  

   (四)“《基本法》是宪制性法律”说

  

   基于“《基本法》是基本法律”说的不足,产生了“《基本法》是宪法性法律”说[10](P14-17)[11](P270)和“《基本法》是宪制性法律”说这两种观点。

  

  

   “宪法性法律”是在部门法意义上依据法律的调整对象及方法上对法律所作的分类,即将法律中调整宪法关系的一类法律归纳为“宪法性法律”。除了两部《基本法》,中国还有很多宪法性法律,如《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国民族区域自治法》等。“宪法性法律”这一概念表明了《基本法》在调整对象上的性质,但也不能清晰阐明《基本法》在中国法律体系中的特殊地位和在特别行政区宪制基础中的作用。

  

   “宪制性法律”这一概念,一方面指其性质为法律,另一方面又侧重于法律的“宪制性”功能,即在功能上的创制性作用。“《基本法》是宪制性法律”这种观点已成为通说,为各界所广泛沿用。一方面,这一观点在效力位阶层面,强调《基本法》是位于《宪法》之下的宪法性法律,既否定了“《基本法》是宪法”或“《基本法》是小宪法”的观点,也肯定了《基本法》在特区法律体系中的宪制地位和最高效力,有效调和了“《基本法》是宪法或小宪法”和“《基本法》是基本法律”这两种观点之间的冲突,弥补了它们各自的不足。另一方面,这一观点在制度依据层面,突出了《基本法》在创制特别行政区制度方面的功能,强调特别行政区的制度和政策由《基本法》规定,《基本法》成为特别行政区的制度、政策制定和实施以及本地立法的依据。

  

   这一观点侧重于《基本法》的创制性功能以及由此形成的在特别行政区的最高地位,但也未能完整、明确地回答“特别行政区宪制基础是什么”这一核心问题。

  

   (五)“《宪法》的效力及于特别行政区但如何适用待定”说

  

   《宪法》在特别行政区的效力与适用问题,在香港回归初期曾一度淡出了人们的视线。但随着《香港基本法》深入实施过程中各种新情况新问题的不断涌现,这一问题再度引发人们的关注。香港回归以来,全国人大常委会针对香港的政制改革和社会发展中的一些问题作出了必要的解释或决定,但每一次解释或决定都必定会引来港人或多或少的质疑和反对。尽管这种质疑和反对主要源于对《香港基本法》的不解或误解,但客观地说,有关香港政制改革和“一地两检”等问题的决定,在特别行政区法律秩序中未必都能找到明确而具体的法律依据,而必须从国家整体宪法秩序出发去理解这些决定的合宪性和正当性。换言之,全国人大常委会作出的主权行为要在特别行政区发生法律效力,必然要求《宪法》在特别行政区具有效力或者具有适用性。

  

   在《香港基本法》起草过程中,基本法起草委员会和包括基本法咨询委员会在内的香港社会的基本共识是,《宪法》在特别行政区全部具有法律效力。“中国《宪法》是国家根本大法,在全国具有最高法律效力,香港特区是中国的一部分,因此《宪法》在香港特区内有效。这里‘有效’是指整部中国《宪法》在香港具有效力,不可以认为中国《宪法》的其中一些条文在香港无效”[12]。

  

   但对于《宪法》在特别行政区是否适用的问题,香港社会认为,“即使《宪法》在特区有效并不表示《宪法》适用于特区,《宪法》的适用性视乎地区本身的情况及特殊性,因此《宪法》中有部分条文不适用于特区,有部分条文适用于特区,并且适用于特区的条款还区分为‘一般性适用’和‘特别适用’”。内地学界则提出了“《宪法》在特别行政区总体适用”“《宪法》通过《基本法》在特区发挥效力”“《基本法》对《宪法》变通适用”“《宪法》在特区自我限制适用”等诸种观点[13](P61-75)。

  

   总体而言,在这一阶段,人们普遍承认《宪法》在特别行政区的效力,而对于《宪法》在形成特别行政区宪制秩序中的地位和作用、《宪法》在特别行政区是否适用及如何适用等问题上语焉不详。

  

   三、特别行政区的宪制基础(2007年以后):《宪法》和《基本法》

  

   众所周知,与澳门不同,香港在回归以后出现了这样或者那样的问题,也引发了诸多争议。包括香港特区在内的各界不得不反思产生这些问题和争议的根源,即治理香港的宪制基础仅仅是《基本法》,还是《宪法》和《基本法》?

  

   (一)学界提出“宪法与香港基本法共同构成香港宪制的基础”

  

   2007年,全国人大常委会举行纪念中华人民共和国香港特别行政区基本法实施十周年研讨会。韩大元教授在会议发言中首次创造性地提出“中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法共同构成香港宪制的基础”这一命题,强调香港的宪制非仅仅以《香港基本法》为基础,而必须以中国《宪法》为基础和基本背景[14](P77-90)。韩教授并在其后的论文和访谈中进行了深入、细致的论证。其基本根据如下[15]。

  

   第一,香港特别行政区是中国这个主权国家的一个组成部分,特别行政区是中国作为一个政治统一体的决断的产物,是国家主权行为的结果,其中充分体现着中国作为一个单一制国家的国家意识。

  

   第二,香港宪制的基本原则和基本制度是由全国人大根据《宪法》确立的,其中体现了国家主权的唯一性和《宪法》所确立的单一制的原则。

  

   第三,《宪法》是一个整体,任何组成部分上的特殊性都不意味着对这个整体的否定,《宪法》作为整体的效力是及于中华人民共和国的所有领域的。这是主权的唯一性和不可分割性所决定的。

  

   第四,制定《香港基本法》的直接依据是《宪法》第31条,但《香港基本法》的制定并非仅以《宪法》第31条为依据,而是以整个《宪法》为依据的。

  

   第五,香港的宪制改革是否合乎《香港基本法》,涉及如何解释《香港基本法》的问题,而对《香港基本法》的解释应是一种“合宪性解释”。这是因为全国人大特别宣告了《香港基本法》的合宪性,《香港基本法》体现了宪法精神。

  

   “宪法与香港基本法共同构成香港宪制的基础”这一命题是在香港政制发展进程中提出的o,是在“一国两制”实践和《香港基本法》实施的背景下,对特别行政区制度发展尤其是政制发展的新认识、新判断。该命题填补了过去流行的“《基本法》是特别行政区的宪制基础”这种片面认识在解决政制发展上的理论漏洞和乏力。换言之,针对在政制发展问题上人们莫不强调要按照《基本法》办事,但在如何解释和理解《基本法》的问题上,却又各持己见、莫衷一是。该命题要求依据《香港基本法》推进香港政制发展,同时在《香港基本法》实施过程中必须从《宪法》层面进行理解和解释,《宪法》与《香港基本法》共同对香港政制发展起引领、规范和保障作用。

  

   (二)中央层面提出并确认“宪法与基本法共同构成特别行政区的宪制基础”

  

   随着“一国两制”实践不断丰富和深入以及对其规律性认识进一步深化,最初由学界提出的这一命题逐渐成为被中央所采纳并获得进一步发展的重大论断。

  

2014年6月,国务院新闻办发表的《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书指出,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/122231.html
收藏