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谢鸿飞:《民法典》中的世界性、中国性和时代性

更新时间:2020-07-11 15:33:11
作者: 谢鸿飞  
物权领域内最明显的是修改和完善了担保物权规则,择要如下:

   一是引入价金债权抵押优先权(PMSI)。《民法典》第416条引入了美国《统一商法典》中的价金债权“超级优先权”,即在动产抵押担保的主债权是抵押物的价款时,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权的效力仅次于该物上设定的留置权。其目的是使买方能顺利融资购买设备等,亦无损在先担保物权人的利益,值得肯定。

   二是扩大抵押权追及权例外规则的适用范围。《物权法》第189条第2款规定了在浮动抵押情形下,正常经营活动中的购买人(BIOC)不适用抵押权人追及规则,《民法典》第404条将其扩大到所有动产抵押,倾向于通过保护正常交易中买方的利益来促进物的流通。

   三是预留了统一动产登记的制度空间。《物权法》对动产抵押和权利质押规定了不同的登记机构,形成了多头登记的局面,不仅无效率,而且也有损交易安全。理论界和实务界多主张建构统一的动产登记制度,且对动产登记采人的编成主义。《民法典》删除了上述关于具体登记机构的规定,仅表述为“登记”,提供了未来建立动产抵押和权利质押统一登记制度的空间,回应了世界银行有关改善营商环境的建议,也认可了地方动产担保统一登记的改革试点。这一努力也将产生显著的体系效应,使抵押权实质上纳入权利质权,促使动产担保体系趋于一元化。

   四是基本建立了统一的担保物权优先次序规则。物尽其用的结果往往是同一物上并存多个担保物权,故担保物权的优先次序规则对厘定物权秩序殊为重要,但《物权法》的相关规则颇显疏漏。《民法典》作出了一些改进,如第414条在《物权法》第199条的基础上增设第2款,将其适用于其他可登记的担保物权;第415条规定,同一财产抵押权和质权并存时,按物权公示时间先后确定清偿顺序,裨益于一体化优先秩序的建构。

   合同编对《合同法》的改动很大,更有助于实现保护当事人的合同预期和计划这一最重要的功能。较为重要的制度变革有:

   一是增补债法总则的实质内容。《民法典》将传统债法分为合同编和侵权编,未设置债法总则编。但债法总则的实质性规则不可或缺,合同编必须发挥“准债法总则”的功能。《民法典》一方面规定了合同编总则对其他债的适用(第468条),同时还新设了诸多债法总则内容,如多数人之债等,尽量消解了债法总则阙如的消极影响。

   二是细化合同内容的补充和合同履行规则,并为化解和分配合同不确定性提供法律手段。如《合同法》第64条未赋予第三人任何独立的实体请求权,显属法律漏洞,《民法典》第522条规定,法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝的,即取得合同的实体权利,建构了完整的第三人利益合同制度;第528条新增衔接不安抗辩和默示预期违约的条款,为双方的履行对抗提供了更合理的机制;第533条规定了情势变更,且将因不可抗力导致合同履行显失公平的情形纳入情势变更的适用范围,利益衡平更为合理。

   三是确认所有权保留和融资租赁的登记能力。《合同法》并未规定所有权保留应采用登记公示,而卖方担保权成为了效力最强的担保权,有害交易安全。《民法典》第641条第2款和第745条规定,出卖人对标的物保留的所有权,出租人对租赁物享有的所有权,未经登记,均不得对抗善意第三人。它们都体现了立法者基于实质担保观的思考,而并不关注交易形式尤其是名称,有助于消除隐形担保、保障交易安全,建构一元化的动产担保交易制度。

   (三)《民法典》世界维度的缺失

   整体上看,《民法典》敏锐地把握了世界维度的精髓,不仅引入了比较法固有的共同规则,而且引入了最新发展的制度,尤其是动产担保物权领域,但在这两方面也存在一定的缺失。以下以两例说明。

   在前者,《民法典》未规定后位继承。该制度肇始于罗马法,后为欧陆各国继受,是遗嘱自由的当然内容。我国学界的共识是《民法典》应确认这一制度,遗憾的是,《民法典》最终未作规定。此外,老龄化和家庭功能的弱化也使被继承人有规划、传承遗产的强烈欲望,遗嘱信托制度也本应借此机会法典化。

   在后者,《民法典》将居住权的目的限于“生活居住需要”,符合多数说,同时,为配合居住权的现代发展,第366条许可通过约定突破居住权的人役权特性,然而“生活居住需要”的定调,有违建筑物多元利用的现代趋势,将阻滞居住权的商业功能,有违物尽其用原则。

  

   二、《民法典》制度革新的中国维度

  

   (一)《民法典》中国维度的法理基础

   法典化的前提往往是法律逐渐获得至上权威,它也会促使法律成为一个自治的封闭系统,推进法律职业化程度的加深。“体制中立”的民法典更容易遮蔽其生长的社会土壤。耶林早期就曾对欧陆各国的民法典编纂运动大不以为然,因为这会使本无国度的法学沦为各国法学,使科学的边界和政治边界一致,“这是多么屈辱、不光彩的法学形式啊”!换言之,在他眼里,只有民法学,没有国别民法学;只有民法典,没有国别民法典。

   然而,民法典内容的国别差异终究存在,且不论亲属和继承等固有法领域,即使财产领域也如此。其根源在于,民法提炼和表达的是特定时空下民众社会生活的规则,它必须发掘民众的生活世界,包括意义、情感和价值等主观世界。历史法学最重要的贡献恰好是:它发现创造和推动法律的主体是民众,法律不过是将民众的共同实践理性上升为国家意志;法律公布后,民众的社会生活即成为“法律生活”。基尔克对德国民法典第一草案整体的评价是,它没有体现民族性,因而没有创造性,法典化主要不是政治事件,而是社会事件,这恰好说明,立法者只有“考察民族的现实生活,并在对于往日民族生活的历史考察中,今古观照,厘清一切立法之得立基的生命源泉所在”,才能使法典遵循人性伦常和自然之道,才能使民众不加反思地“生活在民法典”中。因此,任何民法典至少都存在双重内容构造:基于普遍人性的规则和基于民族生活的规则。

   中国民事立法向来重视中国元素,且在交易领域也不例外。转型过程中的中国一直以西方的“他者”面貌出现,学界多以“冲击—回应”和“国家—社会”两种路径分析中西关系。随着全球化的推进和中国经验的意义提升,中国和他国完全可能产生“主体间性”,中国经验也可以获得某种知识的通约性。从这个角度看,中国《民法典》蕴含必要的“法的中国性”,其意义亦不可小觑。

   (二)《民法典》制度革新的中国维度的重要体现

   《民法典》编纂的宗旨之一是“适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观”(第1条),很多领域的多个制度都体现了中国元素。

   1.社会领域

   一是《民法典》第10条将见于《合同法》和《物权法》零散规范中的习惯,上升为一般性的补充法源,殊有助于沟通国家与社会、现代与传统。近代法典因承载了民族国家建构的重任,往往禁止习惯入法,以防止其僭越法律权威,法律多元和多中心也被视为法典的最大威胁。“著名的瑞士民法第一条”虽设定了法源的层次,但在实践中,习惯法的意义非常有限。然而,中国和瑞士的国情差异巨大。传统上,中国国家法和习惯法并行不悖,两套话语及其实践共同构建了法律的真实内容,现代中国依然存在大量的地方习惯和交易习惯。《民法典》摒弃成文法中心主义,尊重社会生成的惯例,能保持《民法典》与社会持续沟通,使优良的传统文化获得法律生命,也使《民法典》真正成为生生不息的“活法”。《民法典》并未采用“习惯法”这一概念,学界通常不区分习惯与习惯法,但习惯要成为法源,既要具备习惯的构成要素,又要经过公序良俗的内容审查。

   二是《民法典》采取了“营利法人—非营利法人—特别法人”的法人三分法。从学理角度看,按法人组织的构成性特征进行分类(如社团和财团)的体系性更强,然而三分法在中国具有重要的社会意义,甚或是对传统民法理念的重要突破。在传统民法上,“人”在财产领域被建构为“权利义务的归属点”,其基本人像为“经济人”。然而,正如马斯洛的需求层次论所揭示的那样,人性除了经济需求外,还有非经济的各种需求。传统民法仅在家庭领域满足了这一需求,塑造了一个充满爱心、超越功利的“家庭人”。非营利法人制度恰恰满足了自然人成立更大共同体的需求,依凭业缘、地缘或其他共同爱好,在组织体中实现微益天下、探求真知等目标。传统民法仅关注社会的经济领域,而《民法典》将法律触觉拓展到非经济的社会领域,对推动非营利法人的发展和国家治理能力现代化的意义不言自明。

   三是回应了社会关注的重要法律问题。首先,《民法典》吸纳了司法解释中行之有效的条文,而司法解释对实务的回应最为迅捷。其次,《民法典》回应了诸多社会热点问题,如针对小区物业管理的“住改商”问题,第278条扩大了小区业主共同决定的事项,纳入了“改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动”,同时降低了最低表决标准,裨益决议通过(一般事项的表决权比例仅为业主人数和专有部分面积的三分之一,重大事项的表决比例为二分之一);第282条明确了业主共有部分产生收入的归属。合同编新增物业服务合同作为典型合同,规定禁止高利放贷(第680条第1款)等。婚姻家庭编不再保留计划生育的内容;继承编中的遗赠扶养协议把扶养人的范围扩大到继承人以外的组织或者个人(第1158条),以满足养老形式多样化的需求,有利于老龄产业的发展;侵权责任编明确了挂靠车辆引发交通事故时的责任主体(第1211条)、机动车强制保险和商业保险的赔偿顺序(第1213条)等。

   2.经济领域

   一是将土地权利“三权分置”法律化。“三权分置”至少有三重目标:保障“三农”稳定,盘活土地资产以增加农民的财产性收入,优化配置促进土地资源以利于规模经营和现代农业发展。《民法典》规定土地经营权,其实是在《宪法》第8条规定土地承包经营权之后,国家和人民之间的又一次“物权赋权立约”,配置了集体经济组织、农户和经营主体三方之间的权利义务关系。在《土地承包法》修正后,《民法典》在“两权分离”的基础上增设土地经营权:土地承包经营权人可以流转土地经营权(第339条、第342条),土地经营权人可自主开展农业生产经营并取得收益(第340条);流转期限为五年以上的土地经营权,未经登记,不得对抗善意第三人(第341条)。物权编担保物权章虽未明确提及土地经营权抵押,但地役权章第381条间接地作出了规定,结合第395条抵押客体的法不禁止即自由原则,土地经营权自然可以抵押。对于土地经营权的性质,学界有不同观点,即使《土地承包法》修改后亦如此,《民法典》对此语焉不详。因为土地经营权具有强烈的政策色彩,无论界定为物权还是债权,关键都在于其实际权能以及在集体、农户和经营权人之间的利益配置。

   二是明确了农村集体经济组织的法人地位(第99条),有助于明确农村土地权属主体,改善农村经济组织的法人治理结构,避免集体资产流失。

   3.文化领域

   婚姻家庭法和继承法是最能体现民族文化的固有法。《民法典》在这些领域亦回应了中国人的文化观念。

一是强化“家庭”共同体的建设并扩张其功能。传统上,家庭是社会最自然和最基本的单位,也是核心的生产单位、交换单位和消费单位。但在工业化浪潮的裹挟下,传统家庭观念和职能都备受冲击,甚至出现了家庭契约化趋势,法律亦多以尊重私人决定权为由,秉持“法不入家门”立场,渐次出现“去家庭化”浪潮。晚近基于男女平等、未成年人与老人等弱势族群权利保障等理念,“再家庭化”苗头渐显。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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