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魏磊杰:民法典编纂的学术与政治之争

更新时间:2020-07-01 00:17:19
作者: 魏磊杰  
身处解法典化(decodffication)的大时代,在未完成再法典化之前,这种做法不失为一种可堪效法之举。

   另一方面,中法史学者也需要具备两个层面的认识更新。

   首先,民法典本身乃是一种精致化的规则系统,异质的本土元素如若确保妥恰地融入其中,就必然经历立法者的体系化“重塑”。典权之所以最终被纳入1931年《中华民国民法典》,是因为它经过了民初大理院司法者的判例整合,经过这种“西式”改造的典权,已与传统的典大不相同,在规范功能和规范形态上都更加类似于大陆法系的物权类型。

   事实上,这种可谓“立法比附”的对接方法,不仅存在于典权,在永佃权、合会契约以及人事保证等本土制度的吸纳上也是如此:它们形式上貌似中国本土资源,然后实际上在入“法”之际,大体皆被司法者或立法者进行了“无害化”的西式技术处理,在功能意义上最终可堪与西方某个制度等量齐观。换言之,在民法学者主导民事立法的格局下,民法典的本土化必然要服从于规范的体系化要求。

   欲求将“本土资源”直接关联民法典编纂,中法史学者与其纠结于传统资源整体样态的纳入,毋宁将更多的精力投身于对它们制度意义与功能意涵的激活与挖掘上,以期创制出更能为民法学者所能接受的理论产品。这才是中法史学者更应努力之方向。

   与此对应,中法史学者需要更新的另一种认识是,较之于刑法与宪法,在市场经济逻辑畅行全球的时代,私法的本土化空间原本就相当有限,这应当是谈论中国民法典本土化问题的一个基点。

   伴随市场化与全球化向中西部地区的下渗,主要以民间习惯形式存在的本土资源大多凋零殆尽,即便有完整留存,也大多仅局限于某个地域或某个少数民族之中,而完全可通过转介条款加以变通适用。永佃权与典权在民国民法典中的沉浮,可资说明。立法者仿制日本民法的“永小作权”而将永佃权纳入《中华民国民法典》,然而,国民党迁台之后,因几无永佃权之登记,彰显此制日趋式微,由此于2010年物权编修订之际,废除此权,而改采更为灵活的“农育权”代之。

   同时,典权的命运也是如此,近些年我国台湾地区设定此权登记者甚少,1998年仅有16笔,2008年仅有30笔,实务中殆无相关案例。鉴于此,王泽鉴先生主张未来立法应剔除此制。面对这种时代趋势,在谈论当代立法与习惯法的对接问题时,与其关注对旧习的吸纳,毋宁更要重视在商事交易中不断生成的新习惯,尤其要警惕在国际化口号下只注重采用某个强国的习惯,或在国内把某个强大公司的约款说成习惯而强加于人的问题。

   在内有工业化、外有全球化的内外双重冲击下,较之以往,民间习惯与民法典的对接与互动,实际上已经渐趋具有了与以往截然不同的理论内涵与现实关照。

   二、保卫与前卫之争:民法典编纂的话语与现实

   对于我国编纂的民法典要达到何种程度,一种代表性的观点是,“如果说1804年《法国民法典》是19世纪风车水磨时代的民法典的代表,1900年《德国民法典》是20世纪工业社会的民法典的代表,我国的民法典则应当成为21世纪民法典的代表之作”。换言之,考虑到日渐崛起的国家实力以及有望建立在诸国优秀立法基础之上的后发优势,我国的民法典有理由在时代性之彰显这一维度上成为后工业时代列国竞争中的立法楷模。

   这种观点体现在对刚刚出台的《民法总则》的综合评判上:这部民事立法反映了时代特征,体现了时代精神,表现出了法律与时俱进的品格。具体表现有三:第一,第一次确立了隐私权和对个人信息的保护;第二,第一次明确了对数据和网络虚拟财产的保护;第三,明确确立了绿色原则,彰显出21世纪的民法还承载着保护环境和维护生态的重要使命。

   在此基础上,《民法总则》的颁布可谓开启了我国民法典编纂的进程,极大地推动了中国民事立法的体系化,在我国民事立法上具有里程碑式的重要意义。

   与上述积极的评判相对,有学者认为,《民法总则》并没有开创一个新时代,相反,总体上呈现出一种鲜明的保守性。对于《民法总则》的制定,立法机关整体上秉持了“修订民法通则为民法总则”的思路:“能不变则不变,能少变则少变”。无论在结构安排还是在制度设计上,这部立法基本上是以《民法通则》为框架,沿袭了后者的主体内容,以至于可以毫不夸张地将其看做是《民法通则》的“2.0版本”。

   在结构安排上,《民法总则》与《民法通则》在结构上最为类似,只存在某些细节上的差异:(1)将“民事权利”一章上移至民事法律行为前;(2)将代理制度单列一章;(3)将涉外民事法律关系的法律适用一章删除;(4)单章规定期间的计算;(5)单章规定非法人组织。

   可以说,《民法总则》“章”的结构实际上回到了《民法通则》,或者说对于《民法通则》的继承远大于修改。

   在制度设计上,一方面,虽然通过第133条的新规定,抛弃了《民法通则》中对于“民事法律行为”合法性的要求,但《民法总则》仍沿用了这一术语;另一方面,《民法总则》规定的“民事责任”一章,最能彰显此法对《民法通则》的继承性,也最能体现本次立法的保守性。单章规定“民事责任”,并将包括连带责任、按份责任、责任承担方式、请求权竞合及民事责任优先等为传统民法“债法总则”的内容纳入其中,事实上已将传统“债法总则”的内容肢解,而这就暗示着未来民法典存在“债法总则”的可能性微乎其微。

   不难看出,两种形式上彼此抵牾的观点,各自阐释的理由皆可自圆其说。那么,两者之间为何会产生这种分歧?通过简单对比,《民法总则》的确存在某些彰显时代性的鲜明特征,然此点却无法否认其整体上更多地呈现保守性之现实。那么,给予这部立法积极评价的学者为何仍旧得出乐观之判断?在这种乐观的话语背后又隐藏着何种现实考量?

   一方面,较之欧陆经典的民法典,这些学者之所以得出《民法总则》具有鲜明的时代性,或许在于他们单纯地将这些民法典文本作为比较的对象,而没有综合地考量西方以民法典为依托的动态的民法规范体系。基于这种不对称的比较,就容易得出这样的结论:“今天我国要制定民法典,应该成为21世纪互联网高科技时代民法典的代表,就不能简单照搬《法国民法典》或《德国民法典》”。

   事实上,在欧陆国家,在解法典趋势越发加剧的情势下,民法规范体系是建立在以民法典为中心,各个单行立法、诸多判例法作为现实支撑的“众星拱月”运作模式基础之上的。虽然民法典文本仍未失去其统领各“微系统”的体系价值,但理解与评判一个法域的私法秩序,孤零零地纯粹考察早已千疮百孔的立法文本,多少有些圆凿方枘。

   当然,在某种程度上,这或许是包括我国在内的非西方国家法律人在法制现代化初期共有的“法典情结”使然:他们对一部民法典倾注了太多的热情与期待,期待能借助单一的法典文本来尽可能达到西方通过整个民法规范体系所能达到的治理效果。

   另一方面,若不是认知的问题,那么这就可能是学者有意为之的一种话语策略。换句话说,似乎只有与这些陈旧的欧陆民法典相比,《民法总则》才能在形式上获得可以自圆其说的比较优势,才可堪称在中国民事立法史上具有里程碑的意义。事实上,在高度评价《民法总则》彰显时代性之同时,这些学者们对这一立场也表达出了某种理性的节制与保留。

   例如,虽然认可《民法总则》确立隐私权和对个人信息的保护乃是巨大进步,但只是第111条以反面排除的方式对行为人不应作为之义务进行了规定,而没有明确使用“个人信息权”;虽然第127条明确了对数据的保护,意义重大,充分体现了时代精神,但规范的内容还非常简单,尚需在未来人格权立法中全面深化。

   诸如此类问题的存在,或许能够说明这些所谓的创新性元素,若缺乏后续的细化与配套规定,充其量只能是一种美丽的点缀。既然如此,为何这些学者仍旧对《民法总则》抱持整体上的积极评价?

   原因大体有二:其一,民法学者在立法完成前倾向于扮演“自然法论者”的角色,贡献一己之力塑造理想立法,而在立法完成之后,这种角色就更多地转化为一种“实证法论者”的角色,在新法确立的基本框架内来讨论法解释问题。毕竟,尊重立法的权威性,更有利于学者们与立法者、司法者之间建立一种建设性的良性互动关系,更有利于共同营造一国更为体系化的私法秩序。其二,重大立法决策的顺利出台,需要政治权力的认同与推助。在这种情势下,学者们做出此等积极表态,在很大程度上,更可证成以往立法决策的正确性,进而为后续民法典的系统整装铺平道路。

   既然《民法总则》的“先进”,更多的是一种修辞与话语,则其保守性乃是一种必然结果,那么潜在促发这种结果生成的深层动因又是什么?

   首先,从民法典的本性来看,一部新的法典本身总是在很大程度上建基于其既有制度文明和法律遗产之上,在此无形惯性框架之内,创新总是有限的,而守成却是恒常的。

   为确保法律变革(过渡)的稳定、可行和有效,在法典编纂过程中,在保持一定程度创新的基础上,编纂者必须更多地需要依赖既有的一但往往并非激进和前卫的一法学理论发展的成果,将处于“体外循环”的经过长时间历史选择而仍旧保留下来的具体立法、司法判例妥适融入,以达致缓和甚至消弭在前法之下存在的法律适用上的不明确性和争议性之目的。

   为此,在法典编纂过程中,必要的保守主义、折中主义以及返古主义不仅不可避免,甚至不可或缺。法典编纂的这种属性,不仅在以法德为代表的伟大法典上获得印证,同样也在以荷兰新民法典为代表第三代民法典中充分彰显:这些被融入新的时代精神、彰显新的编纂体例与编纂技术并为诸多学者津津乐道的法典重构化的产物,事实上并未摆脱其先辈们的历史宿命并进而彻底摈弃法典本身不可避免的保守性。

   其次,从我国民法典所要实现的立法目标来看,于2014年年底开始重新启动的编纂工作,其主要目的并不是为中国社会的民商事生活提供一整套亟须的基础性民事法律规范。毕竟,近三十多年来,中国的立法机构通过制定和颁布一系列的民事单行法以及更加重要的最高人民法院通过颁布大量的条文化的司法解释,在民事领域已经形成了一套规则体系。虽然不能说这一套规则体系尽善尽美,但基本上仍能满足社会生活对于法律规范的需求。

   就此而言,通过民法典编纂来解决法律规范供给不足的问题,并非是司法实务界的“刚需”,而更多地源自民法学界不甚客观与全面的想象。事实上,早在2011年,中国官方就已经正式宣布了中国特色社会主义法律体系的形成。置身于中国法治发展的特定历史语境中,立法者之所以还要力求制造出一部形式意义上的民法典,除了学者们积极推介如此作为具有莫大价值外,更多的是对编纂一部民法典所具有之政治效应的看重。

   这一点直接决定了立法者如欲提升立法效率,确保政治正确,客观上就必然倾向于“求快”与“求稳”。只有理解这一点,才能理解《民法总则》制定者在某些重大事项上为何表现出保守性。

   具言之,为提升立法效率,立法者主观上更倾向于整理既有规范与做法,甚至不惜牺牲立法的科学性。典型表现有三:

   第一,人格权独立成编问题。人格权要不要独立成编,成为本次编纂民法典的首要问题。以梁慧星教授为代表的一派反对独立成编,而以王利明教授为代表的一派力主单独成编,最终全国人大果断终结争论,人格权不独立成编。

之所以如此选择,直接原因恐怕就在于如果人格权法独立成编,则本次民法典立法将分三步走:第一步制定民法总则;第二步制定人格权编;第三部整合各编编纂民法典。反之,本次民法典编纂则被缩减为两步:先整合民法通则,(点击此处阅读下一页)


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