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王贵松:论行政处罚的责任主义

更新时间:2020-06-14 00:12:46
作者: 王贵松  
然而,过失行为人是无心违法,制裁过失行为比故意行为对个人自由的限制更大。[33]过失违法只在法律有规定的情况下才承担法律责任。对于过失违法仍然追究其法律责任,必须追问法律所保护的具体法益是什么,以及过于强调法益的保护(类似于结果责任)是否会导致责任主义的崩溃等。这样的论证负担适合交由立法者在具体领域设定处罚时去完成,而不宜由行政处罚法以保护公共利益或公共秩序为由一揽子确定。

   另外,这里还存在一般法与特别法之间关系的处理。我国《行政处罚法》是行政处罚的一般法,专门领域的处罚规定属于特别法。由作为一般法的我国《行政处罚法》规定责任主义,以故意为违反社会秩序行为的要件,再由其他特别法作出权衡。如果不作其他规定,就以一般原则为准,适用故意的责任主义。这样做的好处在于,具有保护功能,迫使立法者必须审查每一处罚的构成要件,对该行为处以某种处罚是不是必要且正确。[34]

   如此,我国《行政处罚法》可以参考我国《刑法》16条,用一条两款的形式作如下规定:“故意违法,应当予以行政处罚。过失违法,法律有规定的才予以行政处罚。行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不受行政处罚。”这样就可以确立行政处罚的责任主义,并将故意设定为承担法律责任的一般原则,对于过失行为需要加以处罚的特殊情形,可交由特别法专门规定。

  

   四、主观过错认定的难题与应对

   如果行政处罚贯彻了责任主义,行政机关毫无疑问将会受到较大影响,毕竟行为人主观过错的认定是存在一定难度的。对于如何应对这一难题,现在的理论也有一定的思考,但未必妥当。

   (一)过错推定原则的主张

   对于行政处罚中私人过错的认定难题,不少行政法学者主张实行过错推定原则。从主张责任主义学说的现状来看,多数人持过错推定说。例如,姜明安认为,私人的违法行为应是有主观过错的行为。与刑事诉讼中公诉人对行为人的主观过错负举证责任不同,行政机关无需对行为人的主观过错负举证责任,只要证明行为人实施了违法行为,就可以认定其具有主观过错。如果行为人能证明自己没有主观过错,则行政机关不能对其实施行政处罚。[35]同样主张适用过错推定方式的江必新进一步说明了其理由。第一,从实践来看,义务违反者如果真无过错,一般来说较易举证。这种证明方式更易于接近客观真实。第二,行政机关已经发现行为人违反了行政法上的义务,行为人理所当然地要解释其原因。过错推定符合行政处罚的逻辑过程。第三,采用过错推定制度,有利于行政机关提高行政效率,维护行政管理秩序。[36]

   主张过错为行政处罚轻重的考虑因素者,也主张实行过错推定。汪永清认为,在行政处罚中,如果没有法律法规的明确规定,行为人的主观因素就没有独立的实际意义,它往往被包含于行为的违法之中,不应成为行政处罚的构成要件。不过,也不能完全不顾主观条件实施处罚。我国行政处罚应以过错推定为一般归责原则。其一,这是因为在行政管理领域,行为人一旦违法,损害了公共利益或者私人的合法权益,就应推定其主观上有过错。其二,行政处罚是行政管理的重要手段,必须在合法的前提下充分体现高效。若要求处罚机关认定每个违法行为主体的主观过错,既不可能,也无从体现行政效率原则。然而,出于公正的考虑,在特殊案件中可适用主观责任原则。在现代社会,法律不惩罚无意志行为,且严格责任原则也难以适用于无责任年龄、责任能力及行政机关引起的行为等情形。[37]

   (二)过错推定原则应予否定

   应当指出的是,行为人的过错与客观的违法行为是两个问题。有学者认为:“一般而言,只要行为人客观上存在违法行为,就不管是否产生危害后果,均可视为主观上具有过错。这是行政处罚责任不同于刑事责任和民事责任之处。”[38]这种观点具有一定的代表性,它将客观违法行为与主观过错等同视之,但违法即有责,实际上是结果责任的做法。在主观状态的认定上,过错推定的主张固然符合行政效率的要求,但在理论上却不应采用过错推定的做法。过错推定的主张与奥地利的做法是相同的。奥地利《行政罚法》第5条(责任)第2款规定:“违反行政义务之行为人,不得以不谙行政法规为免罚之理由,但如能证明其无行为责任时,及行为人在不谙行政法规之情形下,不可能辨识为禁止行为时,不在此限。”[39]奥地利关于推定责任(过失)的规定,仅是从立法技术上将举证责任倒置,有利于实现行政上目的及维护公共秩序,但与严格的人权保障要求并不一致,因此,曾发生这一规定是否违反《欧洲人权公约》而构成违宪的争议。《欧洲人权公约》第6条第2款规定,因可处罚性行为被控告者,在依法认定其责任之前,应推定为无辜。奥地利《行政罚法》第5条的推定责任正好相反。然而,奥地利宪法法院认为该国加入《欧洲人权公约》时曾有保留,故其并不违宪。[40]我国有学者认为:“让相对人承担证明其没有‘过失’,即‘依法’地履行了法定注意义务的责任,这是合理的,因为相对人通常有能力直接提供其履行了法定注意义务的证据,一方面,相对人较之行政机关更接近这些证据,另一方面,这也可以促使相对人更好地履行法定注意义务。”[41]然而,从举证责任的一般原理来说,“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的规范(=法律效果对自己有利的规范)的条件”。[42]行政处罚作为侵害行为,应由行政机关来承担举证责任。实行过错推定原则,其实质是举证责任倒置,违反无责任推定或合法推定原则。

   要解决过错认定的难题,先要回到立法层面,在单行法的规定中区分故意和过失。对于制裁性明显、制裁力度大(相对于违法行为而言)的行政处罚,规定故意为责任条件;反之,规定过失为责任条件。基于刑罚与行政处罚的功能区分,行政处罚的制裁应是有限的,且立法者会考虑行政效率的正当需求,因此,故意在实际的单行法中处于少数状态,更多的情形应是以过失为责任条件。

   在过失的具体认定上,要构成行政处罚上的过失行为,应具备三项构成要件:第一,在未认识的情况下实现行政处罚的构成要件;第二,依个案的客观情况,审慎守法的公民将不致实现行政处罚的构成要件(客观的违反义务,违反一般性的注意义务);第三,依行为人个人的能力、情境,他可以认识且避免实现行政处罚的构成要件(主观的过失)。[43]首先,要有实现构成要件的行为,其次,是违反注意义务规范。“依个案的客观情事,谨慎守法的国民应该可以认识、且可以避免实现行政处罚的构成要件(客观的违反注意义务,违反一般的注意义务),亦即一般尽善良管理人的注意义务时,将不致实现行政处罚的构成要件。如有违反此一注意义务,客观上即有过失。”[44]这里需要区分注意义务的客观化与结果责任。笔者于本文中所说的结果责任意味着客观行为违反行为规范即予追责。不过,“注意义务有别于行为规范,后者为法益保护规范,前者则是能力维持规范。注意义务的功能在于,将行为人遵守行为规范的能力维持在一定的水平之上。因此,只有在行为人有遵守行为规范之意但欠缺遵守行为规范之力时,才有考察注意义务的余地”。[45]对于主观的过失,它是应当注意而没有注意,应以具体行为人的注意能力为判断标准,而非以一般社会公众的注意能力为标准。[46]如果根据社会的需要来归责,而非按行为人的个人能力来确定,就将大大增强国家干预公民自由的权限,也会导致个人的工具化,违反人格尊严。[47]过失的认定可以从谨慎公民的一般水准与个别行为之间进行衡量,未达到一般水准,经行政机关查明,无正当理由者,即为存在过失。

   五、结 论

   责任主义应成为行政处罚的基本原则之一,它不仅在行政处罚的构成上具有意义,而且在行政处罚的轻重上具有意义,它不允许超出行为人的责任上限予以处罚,但在责任范围之内,可以考虑主观状态的差异、违法情节等因素决定处罚的轻重。因为故意较过失更具有可非难性,所以对于故意违法者应处以更重的处罚。我国实务中以有无故意作为处罚轻重的考虑因素,置于责任主义之下是妥当的,也是易于理解的。我国法律在责任年龄、精神状态等责任能力上,一直都有所要求。因此本文的探讨集中于存在重要差别的故意和过失的责任条件。在1949年前的中国,行政处罚采取结果责任,不问主观故意还是过失,仅仅承认过失减轻处罚。在1949年后的中国,我国《行政处罚法》自身回避了这一问题,但在其他行政处罚的特别法规定上呈现出责任主义和结果责任两种做法。从理论上看,既然行政处罚是一种制裁,就应当实行责任主义,如此,方可实现意志自由和责任自负,实现行政处罚的惩罚和预防相结合的目的。责任主义是对结果责任的否定,是对人格尊严的维护,有助于守法意识的强化。在具体主观过错的要求上,可藉我国《行政处罚法》修改之机在法律上作出一般性规定,再由专门的单行法进一步斟酌权衡是否采取故意原则。在过错的认定上,对于法律规定的故意自然必须由行政机关完成证明,对于过失的证明也应当由行政机关完成,而不允许实行过错推定原则,否则就会违反无责任推定原则。只是在证明时,可以借助于个人的行为与客观化的过失相比较,完成对行为人过失的认定。这种做法固然可能稍稍影响行政效率,却与法治国家的诸多原理相契合。行政处罚作为行政机关对私人的一种制裁,也必须像刑罚那样慎重对待,应当加强行政机关履行法定职责的举证和论证负担。

   注释:

   [1]我国台湾地区学者对行政处罚构成要件一般持该当性、违法性及有责性三个判断标准。参见洪家殷:《行政罚之概念及种类》,载《月旦法学教室》(台北)第84期(2009年)。

   [2][日]甲斐克则:《责任原理与过失犯论》,谢佳君译,中国政法大学出版社2016年版,第1页。

   [3]曾在国务院法制局工作的孙秋楠指出,截至1991年底,现行有效的法律、行政法规(不包括法规性文件)中有223件具体规定了行政处罚内容。只要管理相对人实施了违反现行行政法律规范的行为,就要给予行政处罚,这种规定占80%以上。管理相对人实施违法行为,具有主观过错才能给予行政处罚,这种规定只占4.4%。在特殊情况下,管理相对人实施违法行为还应具备一定的情节和后果才能给予行政处罚,这种规定占15.2%。参见孙秋楠:《受行政处罚行为的构成要件》,载《中国法学》1992年第6期。

   [4]我国《治安管理处罚法》上的这11处规定分别是:第25条第1项的“散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序”;第28条的“故意干扰无线电业务正常进行”;第29条第4项的“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机信息系统正常运行”;第31条的“爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质被盗、被抢或者丢失,故意隐瞒不报”;第35条第2项的“故意向列车投掷物品”、第37条第2项的“故意损毁、移动覆盖物、防围和警示标志”;第43条第1款的“故意伤害他人身体”、第44条的“在公共场所故意裸露身体”;第49条的“故意损毁公私财物”;第63条第1项的“故意损坏国家保护的文物、名胜古迹”;第65条第1项的“故意破坏、污损他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰”。

[5]我国《治安管理处罚法》上的这6处规定分别是:第56条第1款的“明知住宿的旅客将危险物质带入旅馆”;第56条第2款的“明知住宿的旅客是犯罪嫌疑人员或者被公安机关通缉的人员”;第57条第1款的“明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动”;第59条第1项的“明知是违法犯罪嫌疑人、赃物”;第60条第3项的“明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售”;第69条第2款的“明知他人从事前款活动”(指该条第1款规定的组织播放淫秽音像、组织或者进行淫秽表演、参与聚众淫乱活动)而“为其提供条件”。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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