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王贵松:论行政处罚的责任主义

更新时间:2020-06-14 00:12:46
作者: 王贵松  
同时废止了“违警罚法”。“社会秩序维护法”第7条规定:“违反本法行为,不问出于故意或过失,均应处罚。但出于过失者,不得罚以拘留,并得减轻之。”这实际上是延续了过去“违警罚法”的做法。理论界对此做法也有诸多批评,有学者主张应与作为“一般法”之“行政罚法”的规定保持一致,将来可删除“社会秩序维护法”的“总则”部分而仅保留“分则”部分。[13]

   (三)1949年后结果责任的理论依据

   我国《行政处罚法》制定前后,人们对于行政处罚的归责原则有一定的讨论。从总体上看,主张结果责任的文献较少,但在现实中,这却是较为常见的立场。在实务界,孙百昌主张,行政处罚不能套用刑罚理论,应当不问主观状态,原因在于以下几个方面。第一,刑罚主要是对人的处罚,而工商行政管理行政处罚主要是对组织的处罚,组织的主观要件并不集中和明显。第二,刑罚最为严厉,程序保障最为严格;而行政处罚制裁强度显然不及刑罚。第三,与刑罚相比,行政处罚具有范围广泛性、规则复杂性、违法主体一般性等特点,如果通过事实推断主观态度,变数极多。第四,行政违法恶性较低,人们对行政违法并不会产生直接的厌恶和排斥。[14]当然,孙百昌也承认,“是否需要考虑当事人的主观状态,应当依法认定”, “行政违法行为以不考虑行为人的主观状态(故意与过失)为基本原则,除非法律另有规定”。[15]该观点指出了行政处罚与刑罚的差异性,着重强调行政处罚的特殊性。

   行政处罚采取结果责任可能还有以下几点理由。第一,行政执法的目的在于维护行政管理秩序,只要行为人违反了这一秩序,就应当通过行政处罚的方式对其予以制裁。第二,行政处罚给违法者的制裁比刑罚轻,即便不考虑主观要件,对当事人的影响也不大。第三,行政案件产生于日常的行政管理活动,数量远多于刑事案件,要求行政机关证明违法者的主观状态,会降低行政效率,无助于社会秩序的迅速恢复。[16]

  

   三、行政处罚责任主义的贯彻

   结果责任在历史上和现实中均具有强大的影响力,但从文献的角度来说,主张责任主义者却不在少数。这或许是因为主张结果责任是行政的惯性,而主张责任主义实际上是对这种惯性的遏制,是需要论证的。

   (一)行政处罚责任主义的理据

   我国《行政处罚法》规定了责任能力,采取了部分责任主义的规定,没有采取客观行为违法即处罚的做法。如果在此基础上再进一步,行政处罚完整地采用责任主义也是适当的。

   对行政处罚采取责任主义的主张在1996年制定我国《行政处罚法》前后形成了一个高峰,笔者即将于本文中提及采取过错推定说立场者也多是责任主义的主张者。例如,袁曙宏认为,在行政法律责任中,只要相对一方的行为构成违法,其主观上一般也必然有过错。行政法律责任具有自身的特点:首先,行政处罚相对较轻,因此在行政法律责任中一般可不必分析和确认违法主体的主观心理状态;其次,行政处罚责任是单方性法律责任,大多不像民事法律责任那样存在主体双方分担责任的问题,因而违法主体是故意还是过失不很重要;再次,行政处罚案件数量大、任务重、涉及面广,如果都要求确认相对人的主观状态,不仅时间上不允许,而且难以取证和认定,必将导致无法提高行政效率。[17]袁教授声称其并非主张结果责任,但并不要求审查相对人的主观状态,故而与结果责任说相近。

   江必新则明确主张,主观过错是应受行政处罚行为的构成要件之一,其理由在于以下四个方面。第一,任何公正合理的制裁都须以被制裁的行为具有可谴责性为基础,否则就很难与专横和暴政相区别。第二,不以过错作为应受行政处罚行为的构成要件,势必导致结果责任,而结果责任不能实现行政处罚教育和预防违法行为发生的目的。第三,行为人的主观因素并非一定包含在行为的违法性之中,因而,如果不想惩罚无辜者,就应当将过错作为构成要件之一。第四,法律法规中没有规定“故意”或“明知”,并不意味着不需要以过失为要件。从法律责任的表达习惯来看,通常只对“故意”要件作特别规定,而对“过失”要件不作明确规定,因为法律责任的基础下限就是过失,无过失责任是必须明确规定的例外情形。[18]杨解君认为,行政处罚应是一种过错责任。主观过错作为法律责任的构成要素,而非私人违法行为的构成要素。无过错即不受处罚,处罚应与过错程度相均衡。无过受罚只是极其例外的情形,行政处罚中也不需要严格区分故意和过失,但这些都不能成为否定过错条件的理由。[19]这两种观点虽然对于主观过错的定位有所不同,前者是将主观过错作为行为违法的构成要件,后者是将主观过错作为法律责任的构成要素,但都肯定了主观过错在作出行政处罚时不可或缺的地位,可谓均持责任主义的立场。

   这里首先要回答的问题是刑罚的责任主义可否适用于行政处罚。现代德日刑法中责任理论的建立是以责任主义为基础的。责任主义还被德国联邦普通法院和德国联邦宪法法院明确视为宪法上的原则:“对刑法上的不法行为的刑罚以及对其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则,具有宪法的价值。”[20]也就是说,责任主义可以成为制裁性措施的一般原则。刑罚与行政处罚的共性在于对违法行为的制裁,对于两者的差别有量的差别说、质的差别说、质与量的差别说等诸多论争。[21]不过,笼统地说刑罚与行政处罚仅为量的差别或者质的差别都是欠妥的,讨论时先要区分不同的行为类型:在强奸、杀人等自然犯上这两种处罚存在质的差别,因其严重违背伦理道德而仅作出刑罚的制裁,而不会作出行政处罚;在人身伤害、盗窃等一般危害的自然犯上这两种处罚存在量的差别,两种制裁均有可能;在破坏公共秩序等行政犯上这两种处罚存在量的差别,两种制裁均有可能;在申报、备案等纯粹行政管理需要事项上这两种处罚存在质的差别,因其仅影响行政管理秩序而仅作出行政处罚的制裁。然而,正如刑法对不同性质的罪行都实行责任主义一样,行政处罚虽然也在针对不同的违法行为,但同样是制裁,应当可以贯彻责任主义。“责任主义不仅适用于刑罚,也适用于其他的行政制裁”;“行政制裁所要求的责任内容虽然可能比刑法所要求的责任内容稍微缓和一点,但在完全不能非难行为人的场合,是不能科处制裁的”。[22]

   在我国,实行责任主义的宪法基础在于我国《宪法》38条规定的“公民的人格尊严”。[23]责任主义“产生于人的本性、人的伦理性人格属性。人以自我实现和自我完成为目标,在自己行为的目的上自由决定,也对其自己的决定负有责任”。[24]公民享有人格尊严,国家应当承认并尊重人的主体性,还应当通过制度和程序维护人的主体性。一个基本的假设是,成熟的公民具有健全的意志,能认识包括法律在内的外部世界,能自主地控制自己的行为,能在此行为与他行为之间进行判断和选择。公民在享有人格尊严的基础上享有自由、具有自我决定权。理性的主体对其自由意志所决定的行为负有责任。国家在设定和实施制裁时,应当考虑行为人自身的状况,不能要求人民为不可能之事。当然,要让违法者为自己的行为承担法律责任,其前提是行为人具有责任能力。具有责任能力的行为人在自身意志自由的情况下,能控制自身的行为,却没有控制,希望或放任自己的行为产生违法的后果,就应当对该违法行为承担法律责任。[25]如果用关系式来表示,就是“责任能力→意志自由→责任自负”。

   只有实行责任主义,才能实现行政处罚的立法目的,维护人的意志自由。毋庸置疑,行政处罚是对违法者实施的一种制裁。然而,行政处罚不仅有惩戒的目的,而且有教育的目的,我国《行政处罚法》5条也明确规定了“处罚与教育相结合”原则。人的行为受其意志支配,在其意志支配之下,行为人仍然选择或者放任违法行为的发生,他就具有可非难性,应当受到制裁。这种制裁也有助于当事人认识到自己的错误,进而自觉守法。主观上没有过错,就不应受到谴责。有违法行为的认识能力,才能避免再次违法。当一个人的行为不受意志控制时,法律一般对该行为不予评价。正因为如此,法律对于未成年人、精神病人等意志对行为缺乏控制力的主体就不予处罚,对于醉酒的人却要给予处罚。

   很显然,只要有损害结果的发生,无论行为人是恶意还是善意、内心意思有无可非难性,均无差别地加以处罚,与国民健全的道德观念是相矛盾的。[26]在刑法理论上,早期的结果责任论已被抛弃,由心理责任论或道义责任论取而代之。心理责任论将刑罚与人的主观心理联系起来,使人只对与自己主观相联系的行为负责,不再对纯粹客观的行为后果承担责任,克服了人的物化,体现了人的尊严。[27]这时的罪责被理解为意思自由的滥用,是一种主观责任。然而,并不是因为有故意或过失的心理状态就要予以制裁,而是因为行为人有能力遵守相关规范,却背离了社会对其提出的规范性期待,进而从规范上判断滥用意思自由具有可非难性。这就是规范责任论。新的规范责任论在重视非难上与道义责任论具有共通性,其非难未必是道义性、伦理性非难,而是具有其他行为可能性却仍然作出违法行为这一意义上的法的(规范的)非难。法律责任的根基应是“你能为,故应为”的原则,而不可能强迫“你应为,故能为”这种不可能(它以行为人个人为基准进行判断)。规范责任论以心理责任论为前提,责任的内容在有故意或过失的心理状态之上,还要求这种心理状态是可非难的。在这种规范责任论之下,应通过面向个别行为的个别行为责任论来理解其规范的非难。[28]

   虽然行政效率是公益的一种要求,但也只是行政追求的一种价值,追求行政效率还不足以排斥责任主义的贯彻。一方面,行政处罚实行责任主义是宪法上能包含的一项要求。另一方面,贯彻责任主义也未必影响行政效率。问题不在于行政处罚是否要贯彻责任主义,而应当集中于如何贯彻责任主义,如何设定故意与过失的责任条件。这里还要指出的是,行政处罚与预防性不利措施在责任要件上是有差别的,预防性不利措施的目的在于防止将来的危险,虽然也让行为人承担不利后果,但不构成行政处罚,预防性不利措施并不以故意或过失为要件,即无需责任条件。不能将责任主义贯彻于所有的不利措施上,而采取不利措施的迫切性往往也是预防性不利措施的领域。

   (二)故意抑或过失的一般法选择

   无责任即无制裁,这是大陆法系国家和地区的多数做法。在国外,奥地利和德国是实行行政处罚与刑罚分离的代表性国家。两国在行政处罚上均采取责任主义,只是两国在主观状态的要求上存在差别。奥地利选取的是过失原则。奥地利《行政罚法》第5条(责任)第1款规定:“如行政法规无关责任要件之特别规定时,过失行为已足为处罚之理由,仅属违反禁止命令或作为命令之行为,而无须以引起损害或危险作为违反行政义务行为之构成要件者,行政法规虽无责任要件之规定,同时行为人对于行政法规之遵守,亦不能提出免除遵守义务之反证者亦可予以处罚。”[29]德国则明确要求以故意为原则。《德国违反秩序法》是从所谓由警察处理的轻微违法发展起来的,接纳了大部分从刑法中剔除出的使用罚金刑和6个月以下监禁刑加以惩罚的轻罪行为构成,违反秩序行为应当受到的只是违反秩序法规定的处罚,这种处罚主要是罚款,而不再施以刑罚。[30]该法第10条(故意与过失)规定:“只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚,但是法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外。”[31]不过,现实中大多数德国法律均以过失为处罚对象,故意反而不属于处罚的常态。虽然如此,这说明其对人的任何处罚不论何等轻微,均应以行为人主观上具有归责性为要件。[32]

上述两种做法,究竟何者更为可取呢?故意与过失在我国法律上是区别对待的。例如,我国《刑法》14条、第15条就分别规定了故意犯罪和过失犯罪。无论是故意犯罪还是普通的故意违法,都应当承担法律责任;它们是对法律的公然蔑视,理应通过制裁的方式恢复法律规定的应有状态。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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