返回上一页 文章阅读 登录

王雷:对《中华人民共和国民法典(草案)》的完善建议

更新时间:2020-05-24 23:57:54
作者: 王雷  

   【出处】《中国政法大学学报》2020年第2期

   【中文摘要】2019年12月28日《中华人民共和国民法典(草案)》在实现民事主体更妥当的利益平衡等价值判断方面,在章节体例安排、法律术语表达、外部法律衔接、内部条文衔接等立法技术方面,还有一些值得完善之处,本文提出100条完善建议以助力科学立法。《中华人民共和国民法典(草案)》应该认真对待举证责任等证据规范的妥当配置,认真对待决议行为规范的妥当配置,认真对待民法典各编衔接问题。本文对草案第一编总则提出2条建议,第二编物权提出43条建议,第三编合同提出26条建议,第四编人格权提出6条建议,第五编婚姻家庭提出7条建议,第六编继承提出10条建议,第七编侵权责任提出6条建议。

   【中文关键字】民法典草案;价值判断;立法技术;完善建议

   【全文】

  

   一、引言

   “定分止争”是法律的基本功能之一,法律“定分止争”的基本手段是通过明确权利/权力、义务和责任,以划定人们行止边界。从法律角度看,国家治理体系和治理能力现代化集中体现为“良法善治”。[1]良法是就法治和国家治理体系的价值而言,要求有完备的法律体系。善治是就国家治理能力而言,要求运用法治思维和法治方式“定分止争”。民法是“社会生活的百科全书”,关乎人们的日用常行。“民法典是民族精神、时代精神的立法表达。民法与国家其他领域的法律规范一起,支撑着国家治理体系。”[2]民法典通过基本原则确立基本价值取向,并在具体规则中加以贯彻,有助于经由“良法”推进国家治理体系现代化。民法典的具体制度安排体现出“法不禁止即自由”、“法无授权不可为”“法定职责必须为”、财产权利平等保护、人文关怀、绿色发展等法治思维,有助于经由“善治”推进国家治理能力现代化。

   第十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国民法典(草案)》进行了审议。2019年12月28日至2020年1月26日,《中华人民共和国民法典(草案)》(以下简称“民法典草案”)在中国人大网公布,并向社会公众征求意见,笔者结合自己过往研究,系统提出完善建议,供立法参考。

  

   二、对《中华人民共和国民法典(草案)》的完善建议

   民法典草案分为七编,加一个附则,共1260条,笔者主要从价值判断和立法技术方面对七编内容提出具体完善建议,以消除体系违反现象,提高民法典的体系化程度,助力科学立法。

   (一)对第一编总则的完善建议

   1.在第六章第三节第154条之后增加关于决议行为效力瑕疵的规定,以彰显决议行为效力制度的特殊性:“表决权人意思表示的瑕疵不影响决议行为的效力,除非其导致法律或者章程等规定的召集程序或者表决方式无法实现。”[3]

   2.第183条属于不完全法条,没有规定受益人给予适当补偿后,对受害人仍未得到弥补的损害如何进行救济的问题,立法宜补充此漏洞,以充分实现对救助者的鼓励,避免“英雄流血又流泪”,建议将第183条修改为:“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。对受害人仍有未能补偿的损害,由有关行政机关通过见义勇为基金给予行政补偿。受益人和见义勇为基金的管理机构有权在作出补偿的数额内向侵权人追偿。”[4]

   (二)对第二编物权的完善建议

   1.第二章标题“物权的设立、变更、转让和消灭”宜改为“物权的设立、转移和消灭”或者“物权变动”,本章各条中涉及“物权的设立、变更、转让和消灭”的内容也应做相应修改。根据《不动产登记暂行条例》及其实施细则的规定,不动产物权的变更登记主要涉及权利人的身份信息、不动产的物理状况等方面,与物权变动没有直接关系,故不宜将物权的变更规定在本章中。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第27条,因买卖等原因导致不动产物权移转的,当事人可以向不动产登记机构申请“转移登记”,没有采用物权“转让”的概念。本章关于不动产登记的概念用语应当与前者保持一致,以提高用语的科学性。

   2.建议将第216条第1款修改为:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据,但有相反证据证明的除外。”明确本条作为不动产物权推定规范的规范性质。

   3.第220条第1款修改为:“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正并且有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。”将更正登记的条件由选择性条件改为并列性条件,避免权利人书面同意更正以规避转移登记之实;也避免权利人不同意更正登记而利害关系人有证据证明登记确有错误时,登记机构代行司法机关的物权确权职能。

   4.第221条第1款第1句所称“当事人……签订其他不动产物权的协议”,表述不通顺,应修改为“当事人……签订转让其他不动产物权的协议”。“为保障将来实现物权”,在语义上含混不清,应当修改为“为保障将来取得物权”。

   5.第221条第1款最后一句“不发生物权效力”应改为“不发生物权变动的效力”。类似地,第226条“物权自民事法律行为生效时发生效力”的表述不准确,宜修改为“自民事法律行为生效时发生物权变动的效力”。第232条最后一句“不发生物权效力”应改为“不发生物权变动的效力”。

   6.第222条第2款应明确登记机构对登记错误承担的责任为过错推定责任,在本款第1句话后增加但书规定:“但登记机构证明自己没有过错的除外”。

   7.第229条修改为:“因人民法院、仲裁机构的形成性法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、转移或者消灭的,自法律文书生效或者人民政府征收补偿款到位时发生效力。”限缩生效法律文书的类型。将征收决定生效具体化为“征收补偿款到位”,以确保被征收人的合法权益。

   8.第231条修改为:“因拆除、合法建造房屋等事实行为消灭或者设立物权的,自事实行为成就时发生效力。”明确拆除房屋引起房屋物权消灭的,不以合法拆除为必要。

   9.第235条修改为:“权利人可以请求无权占有不动产或者动产的占有人返还原物,但占有人有占有权利的除外。”通过原则和例外的立法技术,明确返还原物请求权的举证责任。

   10.建议对农村集体成员权加以规范。修改后的《农村土地承包法》第69条规定:“确认农村集体经济组织成员身份的原则、程序等,由法律、法规规定。”农村集体成员身份界定是农村集体产权制度改革的关键环节。鉴于农民集体成员权的复合性,及其派生于农民集体所有权的特点,从民事基本制度层面看,适宜在民法典草案第261条之后增加规定确认农民集体成员身份的实体规则和程序规则。立法应该例示农民集体成员身份认定的实体考量因素,如户籍、是否存在土地承包关系、对集体资产积累的贡献等,并授权农民集体因地制宜地通过民主决议作出决定。

   11.在侵害农民集体所有权致使农民集体成员权间接受损害的情况下,也应当赋予农民相应的代位诉讼的救济措施,以防止出现“公地悲剧”的现象。建议将第265条第1款修改为:“集体所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体所有的财产,或者集体经济组织负责人、村民委员会负责人怠于行使侵权请求权的,本集体十分之一以上的成员或者三分之一以上的成员代表有权要求行为人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、赔偿损失等责任。”[5]

   12.将第265条第2款修改为:“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员土地承包经营权、宅基地使用权、集体土地补偿费分配权或者集体收益分配权等受益权利的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以变更或者撤销。”集体成员的合法权益包括自益权和共益权,应该区分决定侵害权益的不同类型,分别其效力。

   13.第六章应当放在第八章“共有”之后,因为业主的建筑物区分所有权是由专有部分所有权、共有权和相邻关系组成的,在逻辑上自应放在这三部分之后规定。相邻关系和共有都是业主的建筑物区分所有权的前提性制度。

   14.建议将第277条第1款第1句修改为:“业主应当设立业主大会,选举业主委员会。只有一个业主的,或者业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”明晰该款前段的性质为强行性规范,以提高业主自治的民主参与程度。

   15.建议将第271条修改为:“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有权,对共有部分和共同事务享有共同管理的权利。”以明晰建筑物区分所有权中共同管理权的客体范围为区分所有建筑物共有部分和共同事务,这也与对业主大会共同决定事项体系解释结论相协调。

   16.将最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第13条业主知情权增加到民法典草案第285条之后加以规定,以丰富业主成员权的内涵,增强业主自治的信息对称程度。业主成员权除共同管理权外,还包括业主知情权和业主监督权。建议业主知情权的立法条文为:“业主有权请求公布、查阅下列应当向业主公开的情况和资料:(一)建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况;(二)管理规约、业主大会议事规则,以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录;(三)物业服务合同、共有部分的使用和收益情况;(四)建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况;(五)其他应当向业主公开的情况和资料。”

17.建议将第278条修改为:“下列事项由业主共同决定:(一)制定和修改业主大会议事规则;(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;(五)使用建筑物及其附属设施的维修资金;(六)筹集建筑物及其附属设施的维修资金;(七)改建、重建建筑物及其附属设施;(八)改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动以及所得收益的分配与使用或者处分共有部分;(九)业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项;(十)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”“决定前款第六项、第七项和第八项规定的事项,应当经专有部分占建筑物专有部分总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物专有部分总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”“前款规定的专有部分面积,按照不动产登记簿记载的面积计算;尚未进行物权登记的,暂按测绘机构的实测面积计算;尚未进行实测的,暂按房屋买卖合同记载的面积计算。前款规定的业主人数,按照专有部分的数量计算,一个专有部分按一人计算;但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分,以及同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算。”修改后的该条第1款丰富了业主共同决定的事项范围,第2款和3款将作为表决基数的建筑物总面积限缩为建筑物专有部分的总面积,更简便易算。目前草案实质降低表决比例的做法无法实现实质多数决,无法真正体现决议行为多数决的要求,不利于实现民权民用,正当性有疑。提高业主大会决议效率应该多措并举,结合草案第140条,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/121459.html
收藏