返回上一页 文章阅读 登录

陈伟:新冠疫情背景下妨害传染病防治罪的解释扩张及其回归

更新时间:2020-05-14 09:36:33
作者: 陈伟 (进入专栏)  
否则,在竞合论的罪数论视域下,如果认为妨害传染病防治行为在构成妨害传染病防治罪的前提下,也触犯了以危险方法危害公共安全罪,那么基于罪刑均衡原则而适用想象竞合犯“重法优先”的处断规则,则上述妨害行为均要构成危险方法危害公共安全罪。这样一来,必然导致妨害传染病防治罪的设置成为虚无,导致在刑法把危害公共卫生类犯罪从“公共安全”罪中独立之后,因其没有适用的现实空间而无存在的任何必要。

   另外,由于以危险方法危害公共安全罪的罪状具有模糊性,“危险方法”的判断存在随意性与非确定性,非定型性的困扰一直存在。尽管理论学界对以危险方法危害公共安全罪的“危险方法”进行了实质限定,即要求其与放火、决水、爆炸和投放危险物质的危险具有相当性,但是,这一实践操作的理解与判断仍然具有较多的不可量化的特性,因而对该罪的质疑未能消除。“审判实践中过度扩张以危险方法危害公共安全罪的适用,在相当程度上可以说是‘能动刑法’在刑事司法过程中的体现,对罪刑法定原则的背离越来越远。”基于该罪的泛化适用,其核心原因仍然在于“危险方法”欠缺明确性。“以危险方法危害公共安全罪之所以称为口袋罪,并不是因为其所包含的犯罪行为广泛,而是因为其缺乏必要的形式限定。”“实行行为的缺乏定型性,使得以危险方法危害公共安全罪在实务中的适用极为混乱。”基于此,对妨害传染病防治的危害行为按照以危险方法危害公共安全罪论处,则原本应在我国《刑法》第六章第五节“危害公共卫生罪”中予以解决的事项,却要退到以我国《刑法》第二章“危害公共安全罪”予以论处,这本身并不符合刑事法典的体系编排要求,也与行为所侵害的直接法益严重不贴切。如此一来,不仅导致罪名体系位置和法益适用上的非对应性,致使传染病疫情引发的公共卫生妨害行为直接对应的罪名无法适用,而且反而要寻求模糊性较强、实践中争议较大且缺乏构成要件定型化的以危险方法危害公共安全罪。从根本上来说,此种司法适用路径也必然带来有罪推定或者逾越罪刑法定原则的质疑。

  

   三、司法解释扩张妨害传染病防治罪的方式存在明显弊端

  

   (一)司法解释对妨害传染病防治罪的扩张导致刑法现有规范的虚置

   《意见》明确将妨害新型肺炎疫情防治的行为以妨害传染病防治罪论处,但我国《刑法》第330条(妨害传染病防治罪)明确规定,妨害传染病防治的对象为“甲类传染病”,其中最为关键的要素是,我国《刑法》第330条第3款“甲类传染病的范围,依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定”的规定。在刑法的现有规定中,虽然没有直接列明甲类传染病的范围,但是通过法律规定的方式对“甲类传染病”进行了间接界定,这属于刑法空白罪状的表现形态。妨害传染病防治罪作为典型的行政犯,具有双层次的刑事违法性与法益侵害性。在刑法规范边界不清晰的情形下,按照司法实践中的惯性操作路径,需要寻求行政性法予以辅助性说明,以帮助刑法更好地进行内涵界定与司法适用。从美国、日本的做法来看,系统化、全方位、多层次的突发公共卫生事件应急法律体系,也是应急处置体系发挥作用的重要保障。因此,必须明确的是,即使存在上述刑法上的空白罪状,此处的“空白”也不是毫无内涵指向的“空白”,由于行政法层级的多样性,需要根据已经指明的法律法规进行内涵填补。

   具体来说,对“甲类传染病”的范围,刑法自身尚未明确规定,何况这本身也不属于刑法在规范层面直接列明的事项,因此刑法规定对“甲类传染病”的外延应当结合我国《传染病防治法》和国务院有关规定来辅助判定。然而,最为关键的是,现在“甲类传染病”的类型被直接规定在我国《传染病防治法》中,虽然国务院的有关规定进行了部分补充或者调整,但是就目前来看主要是对乙类传染病的增加,并没有直接对甲类传染病的范围予以修改和调整。因此,在上述法律和有关国务院规定均没有把新型冠状病毒感染的肺炎列入“甲类传染病”的情形下,采用司法解释的方式把妨害新冠肺炎防治的行为按照妨害传染病防治罪加以论处,是明显超越现行法而径行进行的刑事司法权扩张,是通过司法解释来回避我国《传染病防治法》和国务院有关规定的“迂回路径”。这样做的最为直接的后果则是,在我国《刑法》对“甲类传染病”本身已经有明确规定的前提下,却无视既有刑事法的明确规定而用司法解释进行了“规则跨越”,如此,解释性文本必将取代更为严格的刑事法律规定,我国《刑法》中的表述就被遮蔽了。

   (二)司法解释不断扩张妨害传染病防治罪的理由不具有充足性

   在之前的非典型性肺炎发生期间,最高人民法院与最高人民检察院于2003年5月13日联合发布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕8号)(以下简称:《非典解释》)。该解释的第1条明确规定:“故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的,依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定,按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成传染病传播,情节严重,危害公共安全的,依照刑法第一百一十五条第二款的规定,按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”从这一规定中不难看出,按照当时对妨害非典型肺炎防治行为的处理思路,行为人因严重危害行为须承担刑事责任的,并不构成妨害传染病防治罪,而是按照以危险方法危害公共安全罪论处。对此,最高人民法院研究室的孙军工先生在解读该司法解释时指出:“因国务院没有将非典明确列入甲类传染病的范围,所以刑法第三百三十条妨害传染病防治罪在防治非典的过程中尚难适用。”

   时至2008年6月,最高人民检察院与公安部联合发布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称:《追诉标准》),其第49条规定:“单位或者个人违反传染病防治法的规定,引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的,应当按照妨害传染病防治罪立案追诉。”就该解释性文件来看,其制定主体并不包括最高人民法院,主要是公安机关和检察机关就刑事案件立案追诉的规定,但是该文件率先打开了妨害传染病防治罪封闭狭窄的视域,即把妨害传染病防治罪的立案追诉对象扩大到“按照甲类管理的传染病”。对此,时任最高人民检察院研究室副主任的李文峰先生指出:“最高检、公安部的这一扩大规定符合全国人大常委会修订我国《传染病防治法》时,专门增加规定对个别乙类传染病采取甲类传染病防控措施的立法本意。”就此可以看出,《非典解释》之后的这个司法解释已经拓宽妨害传染病防治罪的范围,但是其制定主体并不包括最高人民法院,因此在相当程度上可以说该解释所针对的主要是刑事立案追诉阶段,其适用面相对有限。暂且不论这一解释的内容合理与否,应无异议的是,就妨害传染病防治罪的适用而言,该解释在《非典解释》的基础上又往前迈进了一步。

   与前两次解释性文件迥异的是,《意见》在原有基础上进行了更大程度的“跨越”,对本次新冠肺炎传染病的妨害行为,直接规定该类行为应当按照妨害传染病防治罪论处。出台《意见》主体扩大到“两高两部”,并且《意见》不仅限于立案追诉阶段的适用,直接指导司法机关对妨害新冠肺炎防治行为的司法定性。通过2003年的《非典解释》、2008年的《追诉标准》与2020年的《意见》,妨害传染病防治罪的外延得以渐进拓展。经由这一司法解释发展历程,可以清晰地看到目的解释在背后发挥现实作用。受制于秩序目的观的引导,“合目的的法律解释结论可能超出法律概念字面含义的范围,但只要不违背法之目的,这种解释便是恰当而可接受的”。然而,目的考量不可能忽视秩序之外的价值衡量,更不可能无视法规范安定性背后的权益保障,尽管解释内容可以与时俱进,但是背后的正当权益价值却应当是相对稳固的。

   上述司法解释的制定者所秉持的目的的不完全一致性及其理由值得深思。既然均是对相同行为刑法适用的解释,为什么在我国《刑法》未作任何修改的前提下,面向司法适用的解释性规范会得出并不一致的结论呢?法秩序维护的价值能够得到保证吗?“个别法律规定本身或其解释的变更,可能会导致法秩序的矛盾冲突。”从前述孙军工先生对《非典解释》制定目的的解读来看,之前的妨害“非典”防治的行为未被司法解释认定为“妨害传染病防治罪”,其根本原因在于“没有将非典明确列入甲类传染病的范围”。然而,如果这一理由客观存在并且是司法解释作出该定性结论的根本理由,则必然带来的疑问是,在新冠肺炎同样没有被列为甲类传染病的前提下,之后的司法解释为何却作出了妨害传染病防治罪的结论呢?究竟是前面的解释更合理,还是当下的解释更正当?这些困惑值得深思。笔者认为,无论怎样,司法解释必须立足于当前有效的法律规定,并且解释性文本的规定内容是否合理,取决于合乎解释规则和逻辑一致性。否则,在欠缺法律规定前提下的解释,无论依赖何种解释方法,其解释结论的得出均难以获得实质理由的支撑。

   (三)司法解释不当混同“甲类传染病”与“采取甲类传染病的防控措施”

   从根本上来说,“甲类传染病”是通过类型差异而对传染病进行的划分,其属于分类界定方法的现实运用。类型划分的主要功能是为了判断识别,具有区分彼此和划定种属差异的功能。在传染病的类型层面,明确依照我国《传染病防治法》将传染病划分为甲乙丙三类,归属不同类型的差异性已经一目了然。因而,就常识性的语词就可以分辨出,三类传染病之间具有明显的差异性,对不同传染病危险性的认识与防治方式等也是迥异的。另外,虽然国家卫健委把新型冠状病毒划入“乙类传染病”,但是因病毒特殊性及其防治力度而又要求“采取甲类传染病的预防、控制措施”。就此,需要人们进一步认识“甲类传染病”和“采取甲类传染病防控措施”。

   “刑法中绝大多数概念都属于原型范畴,都具有家族相似性的特点。”然而,如何从原型范畴或者家族相似性中辨别差异,是刑法解释的限度所在,毕竟“刑法解释结论限定在法律规范现在的合理意义的程度或范围之内”。遗憾的是,从语义层面来说,“甲类传染病”和“采取甲类传染病预防控制措施的传染病”明显不同。“甲类传染病”在传染病防治法中是一个封闭性概念,仅仅包括了鼠疫和霍乱,并且与“乙丙类传染病”完全不同的是,“甲类传染病”没有任何增补或者修改的空间。“甲类传染病”的封闭性说明这一概念适用已经相对固化,在外延层面是毫无争议的清晰所指。与之不同的是,“采取甲类传染病防控措施的传染病”则是一个典型化的开放性概念,在某种程度上可以说,它包括了基于疫情防治政策需要的任何新型非甲类传染病。由于传染病疫情的不确定性,何种传染病会突发并发展到何种程度难以预料,因此基于疫情防控需要完全可能对非甲类的新型传染病采取甲类传染病的预防控制措施。

总之,“甲类传染病”是对传染病自身的静态划分,并不指涉任何管理手段或者措施运用的策略方式问题。“采取甲类传染病防控措施的传染病”的重心不在于强调是什么传染病,而在于要求加强防控力度而适用甲类传染病的预防控制措施,换言之,在其内涵之中,“防控措施”的选择为其要义所在。非常明确的是,不仅我国《传染病防治法》对甲类传染病有明确规定,而且更为重要的是,按照语词内涵就不难分辨出,“采取甲类传染病防控措施的传染病”本质上就是区别于“甲类传染病”的,因为如果某种类型的传染病本身就是“甲类传染病”,自然会以与此种传染病对应的措施予以防控,根本不会多此一举地强调要求“采取甲类传染病的防控措施”。正是基于此两类事物的显然差异,为了更好防控严重的非甲类传染病,国务院和国家卫健委才要求对于被划入乙类传染病的新冠肺炎须采取甲类传染病的预防控制措施。由此可见,在新冠肺炎被列为乙类传染病已经非常明确的前提下,却通过司法解释方式绕过既有的刑法规定,并借助实践适用中防控措施的替代作为解释扩张的理由所在,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/121309.html
收藏