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劳东燕:刑事政策刑法化的宪法意涵

更新时间:2020-04-28 09:56:56
作者: 劳东燕  
而是指向通过罪刑规范所体现的行为规范。

  

   三、刑法对刑事政策的双重制约

   刑事政策的刑法化意味着,刑事政策在法律系统中的运作,需要遵循后者的运作逻辑。这种特有的运作逻辑是法律系统赖以存在的根本,它要求刑事政策服从于法律系统的代码,由此而构成对刑事政策的规训。也就是说,一旦进入法律系统,刑事政策便不能再按其在政治系统中的方式与惯性来运作。因而,从政治系统与法律系统的关系视角来看,刑事政策刑法化的两个层面的内容意味着,由刑法所代表的法律系统,对于来自政治系统的刑事政策施加了双重的制约。

   其一,由于只有体现或至少是被包容于立法条文的表述之中的政策诉求,才能使相关的价值进入法律系统之内,在此种意义上,立法条文的文义构成对刑事政策的第一重限制。这是由规则之治的基本特性所决定。“法律无所不在的形式性,即,即使在某些情形中会导致不正义也要认真对待规则和规则文字的倾向,成为区分法律与许多其他决策方式的标准。”⑦不可否认,立法表述的文义在其边界领域存在一定的模糊性,但不管采取什么样的表述,它毕竟是设定了界限。实际上,只要法条表述借助的是文字的媒介,则其效力范围所能涵盖的内容必定是有限的,它在涵括一部分事物的同时,也相应地会将另一些不同的事物排除出去。就此而言,任何法条的存在,都必然蕴含着一种区分,涵括与排除其实是一体两面的东西。既然刑事政策的价值诉求必须借助立法条文才能漂移到法律系统之内,则立法条文在容纳某些政策诉求的同时,势必也排除了另一些政策诉求。后者尽管在政治系统中具有存在的意义,但它们在法律系统中却没有什么位置。

   其二,由于刑事政策必须经由目的管道才能进入刑法体系,和规范目的与预防目的无关的政策诉求会被排除在外,故而,目的管道构成对刑事政策的第二重限制。“在一个目的论导向的体系中,目的成为刑事政策与刑法教义学体系之间的管道。只有通过目的,二者之间才能实现有效的沟通。”⑧相反,在一个以逻辑演绎为基础的概念性体系中,因体系的全面封闭性,并无吸纳刑事政策的余地。一方面,从刑事政策与规范目的之间的关系来看,某种法益是否值得刑法保护,某类犯罪或特定的罪刑法条所保护法益的内容,以及不同种类的法益的位阶性等,都可能受到刑事政策的积极影响。另一方面,立足于刑事政策与预防目的之间的关系,是将一般预防还是特殊预防当作优先的目的,是主张一般预防的目的时,究竟强调其消极威慑的面向,还是凸显规范信赖的积极面向,都存在刑事政策施加作用的空间。基于目的管道的过滤机能,一部分政策诉求会被吸纳进入法秩序的内部,其余的部分则可能仍处于法秩序的外部,作为环境因素而存在。刑事政策究竟处于法内还是法外,取决于相应的价值诉求是否为立法或司法所接纳。这种接纳必然是动态的,原本外在于法秩序之外的特定的政策价值,可能因立法或司法的决断的变化,而一跃变为法内的价值,由此而处于法秩序的内部,成为法律系统中的组成因素。相反,原本处于法秩序之内的特定政策价值,也可能会因立法或司法的变动,而被排除出法律系统,从而作为法秩序之外的价值而存在。

   需要指出的是,肯定立法文义与目的管道构成对刑事政策所的双重制约,不是要否认罪刑法定与代表合目的性思考的刑事政策之间可能存在的紧张。二者在价值取向与思维方式等方面都存在重大的不同:前者维护的是刑法体系的安定性,后者则旨在构筑刑法体系的应变性;前者倾向于采取形式性判断,后者则倾向于采取实质性判断;前者偏爱体系性思考,后者则容易流于问题型思考。对此,梁根林教授有过清晰的论述:刑事政策是以效率、目的、功利和灵活高效作为基本的价值追求,它追求的是如何更合理、更有效的、最大化的、最优化的对犯罪做出反应;而罪刑法定强调的是稳定性与明确性,这一属性要求罪刑法定规制下的刑法更多的是追求公正与安定,故罪刑法定体现的是限制机能。刑事政策的灵活机制与罪刑法定的安定机制之间当然会产生紧张关系,有一定的紧张性。⑨这种紧张关系,尤其会在新型犯罪领域中反映出来。在论及网络时代的刑法解释命题时,有学者便指出:“我国这种旨在把传统刑法适用于网络犯罪的扩张化解释,本质上是一种以问题解决为导向的方法,很容易导致问题与原则的冲突,即很容易为了解决社会中的问题而突破罪刑法定原则。”⑩承认罪刑法定与刑事政策之间存在内在的紧张,并不意味着人们必须做非此即彼的选择。鉴于法内的刑事政策附着于目的,而无论是规范目的还是预防目的,指向的都是未来的法益,故二者实际上均可归于法益保护原则之下。如德国学者所言,将刑法作为法益保护的理论,绝不应当被理解为是对某个现有法益的保护;受到保护的并不是已经确定下来的法益,而是在法律上具有潜在可能性的、在确实履行了义务的条件下可以达到的某种状态。(11)如此一来,罪刑法定与刑事政策之间的关系,实质上也就是罪刑法定原则与法益保护原则之间的关系。与规则不同,不同规则之间的内容不允许相互冲突,涉及冲突的情形,如果无法通过上位法优于下位法或新法优于旧法的原理予以解决,也无法借助法解释的原理,便需要宣布冲突一方的规则无效,或是通过立法程序修改相应的规则。原则代表的则是不同的价值,原则之间的冲突不是非此即彼的关系,而是或多或少的关系。为了让刑法体系兼具自主性与应变性,罪刑法定原则所代表的价值不得不做出一些牺牲,以便与法益保护原则要保护的价值彼此相容。就此而言,不能否认刑法体系的目的论转向对于罪刑法定原则所构成的冲击。为使这种冲击不至于突破罪刑法定的屏障,对于目的论的思考必须施加必要的限度:首先,在解释论层面,强调目的论解释的需要遵守法条文义的形式性限制。如论者所言,“成文法——法律本身所运用的实际语言——是重要的,不是因为它们是立法机关所思所想的证明,而是因为它们是成文法。”(12)其次,在犯罪论层面,强调预防的目的性考虑不足以构成归责的充分条件,必须同时满足使归责变得正当的其他要件。也即,归责的成立,需要同时满足合目的性与正当性两方面的要求。

  

   四、刑事政策刑法化的宪法价值

   本文所称的刑事政策的刑法化,在相当程度上是就其应然意义而言。刑事政策的刑法化,大致对应于既有刑法理论中所提出的刑事政策法治化的命题。“刑事政策的法治化意味着刑事政策在立法、司法过程中的存在和功能发挥一定要符合法治国家原则的规制,甚至在司法实践中也要受到法律条文的具体规制,特别是在入罪的时候一定要符合法律条文的规定,不能抛开法律条文来讲严打、从重从快和入罪问题。”(13)在我国学者看来,法治原则要求刑事政策不仅要追求有效性,而且必须同时具备以法治、人道、科学为内容的合理性。刑事政策的法治化能有效防止政策化过程中的可能的异化,并为刑事政策与罪刑法定主义、法治原则的融合奠定基础。因此,与刑法的刑事政策化相伴生,刑事政策的法治化成为必需,二者构成现代刑事法治的两大主题。一方面,我们需借助刑事政策的灵活性和及时性来处理和应对社会转型时期的诸多社会变化和现实问题,实现刑法的刑事政策化;另一方面,我们又必须以罪刑法定主义来指引、约束刑事政策,实现刑事政策的法治化。在如何实现刑事政策的法治化方面,以刑法本身的制约机制为基础来构筑刑事政策法治化的制约机制无疑是首选之策。(14)刑法的这种制约机制,其实也就是以既有实证法为基础而构建起来的刑法教义学,后者本身就能够对刑事政策的作用及其效果施加一定的限制。此种限制单独来看,固然不足以实现对刑事政策的全面规训,却是整个制约机制中不可或缺的重要组成部分。在我国,以刑事政策取代刑法规定的现象可谓比比皆是。这样的现象,表明刑事政策并未受到来自刑法体系的足够的制约。因而,刑事政策的刑法化或者说是刑事政策的法治化,在我国有着更大的必要性。

   刑事政策随意介入案件处理中定罪与量刑的决断,表征的是这样的一种现实:来自政治系统的权力,在按政治的逻辑对法律系统实行干预乃至宰制。换言之,刑事政策适用中的乱象,折射的其实是政治系统与法律系统之间关系的异化。就我国社会而言,尽管法律系统相对于政治系统已获得一定的独立性,但法律系统其实并没有能够从政治系统中完全独立出来,而是仍然受到政治系统的宰制。刑事政策取代刑法规定而影响定罪量刑的现象,恰恰是政治宰制无所不在的有力佐证。这意味着,立足于政策系统与法律系统的关系的视角,所谓刑事政策的刑法化,其实体现的是法律系统对于政治系统的宰制所进行的反制。由于刑事政策刑法化涉及刑事领域内法律对政治权力的规训,刑事政策刑法化的命题,因而得以与宪法的使命之间建立起内在的勾连。

   众所周知,基本权利的保障与国家权力的制约,构成现代宪法的两大使命。然而,无论是作为权利保障机制还是作为权力制约机制,宪法都只是勾勒了一个基本的框架,具体而又可操作的各类举措,往往依赖于部门法的充实与支持。尤其是,宪法规定想要获得规范上的有效性,就必须借助法律系统之核心的司法的运作;若是缺乏相应的配套机制,则宪法不过是政治层面的一种宣示,无法真正成为法律系统之内的要素。对于始终得不到适用而基本处于休眠状态的宪法规定而言,其作为规范的有效性明显令人生疑。我国宪法之所以缺乏坚硬的“牙齿”,主要便是因为缺乏一套切实有效的违宪审查机制。鉴于保障基本权利与制约国家权力在现代社会的至关重要性,当宪法无法切实地履行这样的使命时,作为部门法的刑法可以也应当承担起其中的一部分责任。宪法规范或许在我国不具有司法上的可适用性,但是刑法规范在司法中能够得到较为切实的适用;宪法可能没有坚硬的“牙齿”,但是刑法有坚硬的“牙齿”。通过将宪法层面的基本价值融入刑法体系之中,刑法体系便能够在相当程度上充当权力制约机制中的重要部件,充当基本权利的大宪章。在此种意义上,切实保障刑事政策刑法化的实现,具有重要的宪法意涵。刑事政策的刑法化,不仅有助于防止政治权力对法律系统的无所不用其极的渗透,而且通过节制对有效性与合目的性的追求,它还能够在一定程度上平衡功利与权利之间的关系,不至于因追求集体性目标的实现而过于压制个体的自由空间。

   当然,主张刑事政策的刑法化具有重要的宪法意涵,并不等于否认宪法之于刑事政策的控制所可能具有的积极作用。由于功能主义的刑法体系是以目的理性的思想作为基础,其本身很容易走向法律工具主义,由此而产生导致个人自由丧失的结果。实际上,目的理性在当代社会理论中饱受批评:当它在现代社会中取得统驾一切的地位时,会导致社会关系的物化;作为一种意识形态,它易于压抑个体的心性、意志和欲望;哈贝马斯甚至认为,现代性的主要危机便是与目的理性占据主导地位有关。(15)因此,功能主义的刑法体系除了进行自我反思性的控制之外,也需要接受宪法阳光的普照,以宪政的基本价值锚定体系的构建基础,使得对有效性与合目的性的追求进一步受到宪法的控制。

   【作者简介】

   劳东燕,清华大学法学院教授

   【注释】

   ①参见劳东燕:《转型中的刑法教义学》,载《法商研究》2017年第5期。

   ②王效文:《刑罚目的与刑法体系》,载《成大法学》2015年第30期。

   ③参见劳东燕:《刑事政策与刑法体系关系之考察》,载《比较法研究》2012年第2期;劳东燕:《刑事政策与刑法解释中的价值判断》,载《政法论坛》2012年第4期;陈兴良:《刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》,载《中外法学》2013年第5期;杜宇:《刑事政策与刑法的目的论解释》,载《法学论丛》2013年第6期;冯军:《刑法教义学的立场和方法》,载《中外法学》2014年第1期;邹兵建:《跨越李斯特鸿沟:一场误会》,载《环球法律评论》2014年第2期。

   ④参见周漾沂:《未遂犯可罚性基础及着手实行概念:风险输出理论的建构与应用》,载《台大法学论丛》第47卷第1期(2018年3月)。

   ⑤参见周折:《刑事政策视野中的刑法目的解释》,载《中外法学》2007年第4期。

   ⑥[德]京特·雅克布斯:《保护法益?——论刑法的合法性》,赵书鸿译,载赵秉志、宋英辉主编:《当代德国刑事法研究》(2016年第1卷),法律出版社2016年版,第24页。

   ⑦[美]弗里德里克·肖尔:《像法律人那样思考:法律推理新论》,雷磊译,中国法制出版社2016年版,第36页。

   ⑧劳东燕:《功能主义刑法解释论的方法与立场》,载《政法论坛》2018年第2期。

   ⑨参见梁根林:《现代法治语境中的刑事政策》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。

   ⑩欧阳本祺:《论网络时代刑法解释的限度》,载《中国法学》2017年第3期。

   (11)参见[德]京特·雅克布斯:《保护法益?——论刑法的合法性》,赵书鸿译,载《当代德国刑事法研究》(2016年第1卷),法律出版社2016年版,第22-23页。

   (12)[美]弗里德里克·肖尔:《像法律人那样思考:法律推理新论》,雷磊译,中国法制出版社2016年版,第173页。

   (13)梁根林:《现代法治语境中的刑事政策》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。

   (14)参见周折:《刑法刑事政策化与刑事政策法治化的双重解读》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第16卷),中国政法大学出版社2006年版,第464-471页。

   (15)参见高鸿钧、赵晓力主编:《新编西方法律思想史(现代、当代部分)》,清华大学出版社2015年版,第283页。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2019年第1期
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