内容提要：以软件控制并由多方主体分别实施的方法发明在物联网时代日益重要，但此类方法专利的保护在实践中存在着困难。针对方法专利的多主体分别实施侵权，采取有意思联络的共同侵权、以主动或明知为主观条件的间接侵权、承担连带责任的无意思联络的数人侵权等方式均难以准确判定并追究行为人的侵权责任，为权利人提供及时有效的救济。对此，可考虑在专利法中制定专门条款，或以司法解释明确规则，吸收“控制或指导”理论和实践经验，淡化各方的主观意思联络要件、强调其行为的客观关联，追究实施方法专利流程中关键步骤的主要控制人，尤其是明知相关软件在他人的方法专利实施中具有关键作用而将其内置于自己生产销售的设备中的行为人之直接侵权责任。

　　 关键词：方法专利；多主体分别实施侵权；间接侵权；控制或指导；内置程序

　　 前言

　　 分离式侵权（divided infringement）的概念在美国提出，又称联合侵权、多方主体侵权（joint infringement/multiactor infringement），本文采取“多主体分别实施侵权”的表述，指两个以上主体未经权利人许可分别连续实施了专利方法的各个步骤，但没有任何一个主体单独全部实施所有步骤，最终集体联合完成了专利权利要求所保护的整个方法流程、给专利权人的利益带来损害的情形。在物联网（IoT）时代，依托信息和通信技术的产业创新成为竞争新常态，基于软件的人工智能（AI）技术正在深度介入大数据收集、分析、处理、应用的各个环节，相关研究成果的发布和应用以及发明专利授权在全球均出现增长态势。可以预见，在世界各国大力推动AI技术发展、各类产业将高度融合的趋势下，更多的新技术发明方案，将体现为智能设备制造方法、生产流程以及网络环境下的人机交互操作使用方法，以软件为核心的方法或系统发明之重要性不言而喻。为此，国家知识产权局于2017年修订了《专利审查指南》，明确了包含技术特征的商业模式相关权利要求可以申请专利；2019年12月，国家知识产权局再次修改《专利审查指南》，对涉及AI、互联网+、大数据以及区块链等包含算法或商业规则的发明专利申请之审查和授权标准给出了相关示例。既然这类给人们生活带来便利的网络技术方法发明是技术和产业发展趋势，国家也采取激励性专利政策，则此类专利在遭遇侵权时就应当得到及时有效的保护，以确保专利制度在保护新业态创新成果方面的作用得以正常发挥。针对方法专利本身在实践中保护力度的不足，尤其是软件相关方法专利侵权越来越多呈现出分离式样态、权利人难以适用通行的全面覆盖原则追究侵权者责任的困境，有必要考察他国对这一问题的应对经验，研究我国加强此类专利保护，鼓励和保障IoT时代新技术新业态创新的路径。

　　 一、软件相关发明的客体争议与方法专利的保护困境

　　 （一）软件相关方法发明尚无明确的专利授权标准

　　 为推动信息技术的发展和应用，科技发达的国家或地区在进入21世纪后先后引入了软件相关发明保护制度，将由软件控制、在装置上实现新技术效果的方法或流程纳入专利法保护对象。2000年，美国专利和商标局（USPTO）、欧洲专利局（EPO）和日本特许厅（JPO）联合发布了《关于商业方法发明的比较研究》报告，随后开放受理有创造性的商业方法专利申请，刺激了电子商务和科技金融的快速增长。不过，与有形的产品发明相比，方法发明的权利要求所描述的步骤或流程具有明显的抽象性、无形性，尤其是以软件为创新技术方案的核心部分、通过程序在现有或通用设备或装置上运行以实现新功能或提高效能的相关方法发明。此类方法发明的实现高度或完全依赖软件的无形运行，没有肉眼可见的新产品产生，因此其是否属于专利权保护客体、创造性标准、保护范围的判定等，都是疑难问题。另外，数量暴涨的商业方法专利申请和授权也给美国带来了滥诉及专利蟑螂等阻碍产业竞争秩序的问题。为此，美国于2012年修改了其专利法以提高专利质量，使得很多金融领域的商业方法专利面临着接受新的授权后复审程序重新检测专利有效性的挑战；2014年，美国最高法院在Alice案中指出，抽象概念本身不可获得专利，其与具体技术要素的结合必须产生“创造性概念”（inventive concept）。随后，USPTO发布了新的指南对不授予专利的抽象概念进行了例举，美国的商业方法专利申请和授权量明显下滑。不过，Alice案并没有阐明抽象概念如何与具体的技术要素结合才算产生“创造性概念”，至今美国各界也没能对这类方法发明获得专利保护的具体标准形成统一的认识。

　　 我国与美日欧一样，对与硬件设备相结合产生新的技术效果的软件相关方法发明给予专利保护。不过，对通过软件在通用设备或系统中运行实现新功效的方法发明是否属于可保护客体及其创造性判断的具体标准，在我国实践中一直存有疑惑，尤其是金融财会类的方法。因涉及软件的方法发明之保护范围在权利要求中难以清晰表述，对于主要用以实现某种特定功能的程序相关发明，司法实践中通常将其保护范围缩限到说明书所描述的具体方案及其等同实施例。但是，因判断主体“本领域普通技术人员”实际上是个拟制人，说明书或附图中是否给出具体实施例或究竟如何解读，标准很难把握。例如在“诺基亚诉华勤”案中，法院认为涉案专利的权利要求是功能性限定技术特征，且说明书没有记载具体实施方式，本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书和附图亦不能直接得知该技术特征的技术内容，从而无法确定涉案专利的保护范围，也无法进行侵权比对，最终判决驳回了诺基亚公司的全部诉讼请求；这种对软件专利的过高要求，被认为相当于变相架空甚至剥夺了该项财产权利。

　　 可见，软件相关发明的专利保护要件不清晰，使得此类发明获得专利保护的难度相当大，在无效和侵权纠纷中难以得到保护的可能性也大。这一现状无疑与目前各国极力推动AI/IoT技术发展和应用的产业决策不相适应，因此如何通过法律完善、法律解释与法律适用等方式加强对此类发明的保护，成为近些年来技术发达国家共同关注的议题。

　　 （二）我国专利法对不涉及新产品制造的方法专利保护力度弱

　　 如上所述，以软件为基础的互联网领域方法专利在IoT时代将发挥日益重要的作用，加强对有效的方法专利之保护是专利法适应新产业发展需求的应有之义。然而，对于不涉及新产品制造的方法专利，我国现行法的保护却存在着困难。依据我国《专利法》第11条，方法专利的保护方式是禁止未经许可的“使用”；虽然保护可以延伸到“依照该专利方法直接获得的产品”，但在实践中，无论是方法的“使用”，还是“延伸保护”之产品的范围都不明晰，权利人对此极难完成举证责任，具体表现在以下两个方面。

　　 其一，在如何理解“直接获得”方面，有观点认为，我国应该采取相对狭义的解释，若不然，一种新的采煤方法或洗衣方法专利，其保护延及所采之煤或洗净的衣服，则有悖常理，因为此类方法并未令使用对象发生实质性物理、化学变化。按此理解，一方面，因不涉及产品的软件相关方法发明所实现的技术特征通常是功能性的，难以证明其给执行方法的产品或装置带来了物理、化学变化；但是，权利人若不能控制执行方法的产品或装置，例如请求对其采取行为保全措施，则对方法专利的保护无从落地；另一方面，若刻意避免今后陷入侵权举证困难，也可以将纯流程方法专利绑定在有形装置上撰写“装置+功能”的权利要求；但是，若此装置属于电脑或手机等通用产品，而非新产品或只能专门用于实施该专利方法的“专用品”，则难以获得授权或在后续无效及侵权程序中得到保护。我国法院基于多年讨论和经验的总结，目前采用的判定标准是：方法专利保护延及使用该方法获得的原始产品及其加工品；不过，实践中法官对于什么是原始产品和可以延及的加工产品，仍然缺少一致的理解，从而可能导致裁判尺度和结果的不统一。尤其是涉及软件的方法专利，一般并不直接制造或加工产品，对于这些专利是否能够保护到程序所运行的装置或相关模块，在实践中并无定论，业内存在着较大的争议。

　　 其二，方法专利权利要求由步骤特征组成，其保护对象是一种行为而非具体物品，因此侵权诉讼中权利人应举证证明被告采用了方法权利要求所记载的步骤特征。我国《专利法》第61条规定了专利侵权纠纷中的举证责任倒置规则，不过该条仅适用于新产品的制造方法。可见，对于没有直接产生新产品的单纯操作或使用方法专利，立法上并没有明确减轻权利人的举证负担；在司法实践中法院为慎重起见，对不涉及新产品的方法专利，一般要求由权利人举证被告使用了自己的方法。但是，此类方法专利遭遇侵权时权利人的举证难度非常大，因为产品专利的技术特征通常是零部件、材料、器具、设备或装置的形状、结构、成分和尺寸等，且有形产品必然投放市场流通，权利人获得侵权证据相对容易；与此不同，方法专利的权利人依法所能控制的是使用其方法的行为，而行为本身完成即消失，对自己的方法被他人使用权利人往往难以证明。有观点认为，《专利法》第11条对专利产品采取“强保护”，对专利方法采取“弱保护”，在判定方法专利侵权时需要考虑使用环境因素，即被告是否必然使用了原告的方法。显然，在软件相关发明中，基于现阶段的科技发展水平和手段，权利人对程序运行所带来的装置中相关模块功能特征的改变进行一一辨别并完成举证几乎不可能。

　　 二、多主体分别实施侵权的特点与现行专利法的适用困境

　　 （一）方法专利多主体分别实施侵权的特点

　　 不涉及新产品制造的软件方法专利保护不力，还体现在多主体分别实施侵权带来的侵权主体及其责任判定的复杂性。涉及多方主体的多主体分别实施侵权具有以下特点。

　　 第一，没有任何单独一方全部执行了所有步骤和流程，因此根据传统的专利侵权判定的全面覆盖原则和等同原则，严格意义上没有一个全面使用专利方法的直接侵权人。这与产品专利侵权中存在着制造整个产品或将所有部件组装为产品的直接侵权人不同。

　　 第二，多方主体无意思联络连续分别实施方法专利的不同步骤，不属于传统侵权法上的有意思联络和分工合作的共同直接侵权。

　　 第三，没有任何一方实施技术方案的所有步骤构成直接侵权，因此难以证明某一方故意诱导促成其他方实施直接侵权而构成诱导侵权，也难以证明某一方明知是专门用于实施直接侵权的材料或装置而仍然提供构成帮助侵权。

　　 第四，虽然难以证明某一方的行为构成直接侵权，但多方主体分别实施方法专利不同步骤的行为叠加起来看，客观上连续实施了全部受保护的专利技术方案、产生了完整的侵权后果，尤其在方法的最后一步由众多不知情终端用户使用的情形下，每个用户执行一次最后的步骤都使得整个方法专利被实施一次，对此权利人利益受损的后果若无人担责显然不公平。

不涉及产品制造方法的操作式方法专利遭遇多主体分别实施侵权难题，与这类专利权利要求撰写时采用了多方主体执行操作行为的表述方式有关，因此也有研究者提出此类问题可以通过改变权利要求撰写方式来解决，即以单侧执行主体取代多侧执行主体撰写方式。但是，自进入信息时代以来，世界各国已经积累了一批以多侧执行主体方式撰写并获得授权的方法专利，其发生侵权纠纷时仍需获得相应的法律救济；另外，在将来的IoT时代，很多方法发明技术方案必然牵涉越来越多的操作主体，客观上必须由多方主体分别执行的方法若通过单侧撰写权利要求的方式刻意避开，可能带来技术方案描述不清楚、不完整等不符合专利法要求从而阻碍授权确权的问题。鉴于软件相关方法发明的重要性和有效创新成果应当获得充分法律救济的专利制度本意，(点击此处阅读下一页)