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王天华:有理由排斥保护规范理论吗?

更新时间:2020-04-07 21:56:48
作者: 王天华  
并不会限制其行政诉权。因为他们本来就没有行政诉权。其中的关键是,如果说行政诉权的要件在于原告所主张的利益受行政法规范特别是被告行政机关据以作出行政行为的那个行政法规范(根据规范)的保护,那么保护规范理论本身在范畴上就属于行政诉权的识别基准,说其限制行政诉权包含着明显的悖论。[16]

   所以,欲使李、成两教授的判断成立,必须重新界定行政诉权。即,它不以行政法规范特别是根据规范的保护为要件。但如此以来,所谓行政诉权就会变成一个与实体法无关的概念,一种形式性的起诉权能或起诉权限(prozessuale Klagbefugnis)。[17]问题是,即便如此,在“新公交线路开设许可申请”设例中,法院以原告不适格为由驳回早点铺或报摊经营者的起诉,也没有限制其行政诉权。因为,法院并未禁止他们起诉,以“原告不适格”为由驳回其起诉是在其行使行政诉权之后发生的事情。如果仍然认为法院限制了他们的行政诉权,那么只能再次重新界定行政诉权:它不仅是起诉权能,而且是对特定行政行为启动司法审查的权能。但这样一来,问题就会“终点又回到起点”:谁有权启动对行政行为的司法审查呢?正如我们在上面看到的那样,如果法院基于作为生活事实的“利害关系”,允许“新公交线路开设许可申请”设例中早点铺或报摊的经营者启动司法审查,将导致一种荒诞的结果。

   上述分析也可以用来回应朱芒教授的怀疑。如前所述,朱教授强调,应围绕我国《行政诉讼法》第25条第1款的“利害关系”来展开解释论;保护规范理论作为一个“新的思路”,尚需审辩。[18]关键是这个“利害关系”属于什么范畴。从以上分析来看,它首先不应该是作为生活事实的利害关系。因为那样的话,可能会出现上述之荒诞结果。而如果将之理解为法律上的利害关系(实体法范畴),到达的又将是保护规范理论。所以,欲将朱教授对保护规范理论的怀疑贯彻到底,只能将“利害关系”理解为既非生活事实,亦非实体法范畴的一个概念,即(行政)诉讼法上的“利害关系”。

   问题是,《行政诉讼法》本身并没有就“利害关系”如何认定预备一个“可一般化的尺度”。据全国人大常委会法工委行政法室的解读(以下简称“权威解读”),立法过程中“利害关系”之所以在与“法律上的利害关系”“直接利害关系”的竞争中胜出,是由于它“有助于司法实践根据实际需要,将应当纳入受案范围的行政争议纳入受案范围”。用本文的用语说,即有助于“根据实际需要”扩大行政诉讼的原告范围。但是,该权威解读接着又指出:“当然,这里的‘利害关系’,也并非漫无边际,需要在实践中根据具体情况作出判断。”[19]

   按照以上权威解读,如果说《行政诉讼法》的立法意图在于以“利害关系”这一不确定概念向法院授权,由其“根据实际需要”“在实践中根据具体情况作出判断”,那么可以认为,我国法院(根据《行政诉讼法》的授权)实质上获得了一种关于行政诉讼原告适格问题的判断空间。由此,我们所熟知的“司法裁量论”成为一个可能的选项——条件是将“利害关系”作为一个诉讼法问题来处理:由法院在个案中,对“保障个人或组织合法权益、控制行政机关的违法行为、维护公共利益以及防止滥诉和司法成本过高等诸多价值”进行权衡,[20]来决定特定原告是否适格。只是这样一来,行政诉权将成为司法裁量的对象。有权利的地方没有裁量,有裁量的地方没有权利。如果说诉权对应着国家的义务,那么“司法裁量论”下就不可能存在“有权利必有救济”这个规范性命题所指向的那种权利性非常明确和严格的行政诉权。当然,“司法裁量论”可能在结果上导致行政诉讼的原告范围大于保护规范理论所规定的范围,在此意义上,说后者限制行政诉权亦无不可。但是,难道没有出现相反结果的可能性吗?如何确保“司法裁量论”所确定的原告范围一定会大于保护规范理论?

   所以,将“利害关系”作为一个诉讼法范畴来把握,将到达“司法裁量论”;“司法裁量论”既可能不限制(属于实体法范畴的)行政诉权,也可能限制它,这取决于诸多不可描述的社会学因素。最终,“司法裁量论”的代价是行政诉权的相对化。换言之,行政诉权与反射性利益的界限将变得模糊,甚至反射性利益概念的存在意义本身都令人怀疑。这也许有利于扩大行政诉讼的“救济”范围,但条件是法官有勇气且法院无负担,代价是行政诉权可能沦为司法裁量的反射,且上述之荒诞结果难以避免。

   同时,在法律技术上还有一个问题是难解的:法院以司法裁量认定行政诉讼原告适格时,是否应当说理,又如何说理呢?总不能说“因为最近法院负担过重(或者接到上级法院通知),所以裁定驳回你的起诉”吧?这种说理的难度意味着,在“司法裁量论”下,不仅行政诉讼原告的范围与行政诉权的外延极不确定,而且相关裁判的可批判性也极为微弱。回到法条,《行政诉讼法》第25条第1款的文本是:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”在这个规范语句中,“利害关系”是“与行政行为”的利害关系,而非与行政诉讼案件或其裁判结果的利害关系。行政行为千头万绪、千差万别,谁与特定行政行为有利害关系,显然不是《行政诉讼法》所能预见和调整的。行政机关作出行政行为,不需要也不可能适用《行政诉讼法》。也就是说,关于行政诉讼原告适格,围绕《行政诉讼法》第25条第1款的“利害关系”展开解释论没有问题,有问题的是可否将之作为一个诉讼法问题来处理。原告与行政行为发生关系是在其起诉之前,对该关系加以规整的只能是实体法,而非诉讼法。换言之,原告是否与行政行为有利害关系,本不该以行政诉讼法为评价基准;《行政诉讼法》的确规定了“利害关系”,但那不过是一个向行政实体法的“超级链接”。这是上述论断(“司法裁量论”将使行政诉权相对化)的“事情的本质”。[21]

   由此看来,“刘广明案最高法裁定”导入保护规范理论,意味着其在《行政诉讼法》所预留的判断空间内,选择了将“利害关系”作为一个实体法范畴来把握,以期做到“诉之有理”、“裁之有据”——即权威解读所谓之“实际需要”。这不仅有正本清源的意义(使行政诉权的权利性、“有权利必有救济”命题的规范性凸现出来,从而体现“依法裁判”),而且展现了主审法官可贵的理论勇气和职业责任感。因为,以保护规范理论,将认定行政诉讼原告适格的理由揭示出来,就使得行政裁判获得了可批判性。这不啻授人以柄。

   综上,保护规范理论限制行政诉权这个判断,所立足的“行政诉权”本身是一个含混不定的观念。申言之,确立实体法的观念,认真对待“行政诉权”和“依法裁判”,对于我国行政法学而言还是一个未竟的课题。

  

   四、我国行政诉讼是客观诉讼吗

  

   不过,即便上述两个基本判断无法或难以成立,李、成两教授反对保护规范理论仍然可以是有理由的。因为还有两个核心论据:第一,我国行政诉讼是客观诉讼,而保护规范理论适于主观诉讼(B1);第二,保护规范理论所立足的法律思想不符合我国宪法精神(B2)。之所以称这两个论据为核心论据,是因为它们可以构成这样一种“釜底抽薪式”论法:保护规范理论本身可能“很好”或“没有问题”,但我国现行法选择了与之不同的道路;故而“刘广明案最高法裁定”及其对保护规范理论的导入是错误的。那么,我国行政诉讼是客观诉讼吗?

   李洪雷教授将目光投向了《行政诉讼法》的立法目的。[22]但是,同法第1条既规定了“监督行政机关依法行使职权”,也规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益”。无法从中无疑义地导出我国行政诉讼的客观诉讼性。为此,成协中教授将目光转向了同法第2条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”(行政诉权规定),以“合法权益=权利+合法利益”、而“合法利益”不必然要求实体法依据为由,援引我国台湾地区的立法例,对以该条款为据主张我国行政诉讼是主观诉讼的通行观点进行了论驳:“合法利益是否必须具有实体法上的根据,存在较大的解释空间。我国台湾地区于1998年修改“行政诉讼法”时,将旧法中‘损害其权利者’修改为‘损害其权利或法律上利益’,被视为扩大权利保障范围的重要改进。……此次行政诉讼之改进,其重要目标既在扩大人权保障之途径与范围,自应扩张权利以外之重大而直接之利益。因而在‘权利’下加上‘法律上之利益’。”[23]

   这一论驳带有明显的问题。首先,笔者了解的情况是,自“大法官”释字第469号(1998年)以后,我国台湾地区的行政法理论与行政诉讼实务,均以保护规范理论为通说。[24]其立法例中的“法律上之利益”是否成教授所言之无须以实体法为据的“合法利益”,存在重大疑问。其次,也是更为重要的,即便这个论据本身成立,我国现行法下行政诉讼的客观诉讼性也是难以证立的。因为,正如成教授的论证路径所显示的,要证明此点,只能从《行政诉讼法》第2条入手,并回到该条。而从该条的语义来看,如何从以“侵犯其合法权益”为要件的行政诉权规定,解释出行政诉讼的客观诉讼性,看不到逻辑上的可能性。除非以(不以实体法为据的)“合法利益”替换“合法权益”,即扣除其中的“权利”,但那已经突破《行政诉讼法》第2条的语义范围,不再是法律解释。

   恪守法条的语义范围,是法律解释的基本规则。这一点同样适用于《行政诉讼法》第1条立法目的的解释。该条的文本是:“为保证人民法院公正、及时审理行政案件,解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”从这一文本来看,有说服力的解释毋宁是:我国《行政诉讼法》的立法目的有复合性,何者为首要,可以有不同理解。比如,2014年《行政诉讼法》修改前,马怀德教授曾经发文指出:“从字面意义上看,我们可以把‘保证人民法院正确、及时审查行政案件’理解为是实现‘保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权’的手段和途径;同时,‘保护公民、法人和其他组织的合法权益’明显居于立法目的中的主要地位;而且如果将‘维护和监督行政机关依法行使行政职权’解释是为‘保护公民、法人和其他组织的合法权益’,在语义诠释学上也可以说得通。”[25]郭修江法官则认为:我国《行政诉讼法》在司法实践中已经形成“权利救济法“、“监督法”、“纠纷解决法”三重性质同时并存的格局,但“监督行政机关依法行政”才是根本目的,必须予以坚持。[26]两者存在明显分歧,但均处于法条的语义范围内。也就是说,恪守《行政诉讼法》相关条款的语义范围,有说服力的解释毋宁是:从同法第1条的立法目的规定来看,我国行政诉讼是主观诉讼还是客观诉讼可以有不同理解(立法未规定);但是,结合同法第2条的行政诉权规定,可以且应当认为,我国行政诉讼是主观诉讼。

   正是由于《行政诉讼法》并不能证立其客观诉讼主张,成协中教授将目光又投向了《宪法》第41条:“尽管从结构和体系上看,宪法第41条确立了作为基本权利的‘申诉、检举和控告’权;但从文义来看,此种权利行使针对的显然是‘任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为’,其并未要求个人‘权利受损’。从此条无法直接得出个人提起诉讼需要以主观权利受损为前提以及法院的审查以维护个人主观权利为首要目的。因此,从宪法第41条的文义来分析,其难以作为确定我国行政诉讼主要是主观诉讼的宪法基础。相反,其与以捍卫合法性为使命的客观诉讼具有明显的亲和性。”[27]

《宪法》第41条位于《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”,从该章各条的内容安排来看,同条可以理解为包含着对行政诉权的规定。问题是,以同条“并未要求个人‘权利受损’”为由,认为其关于行政诉讼的意旨与客观诉讼有“明显的亲和性”,则过于牵强了。宪法作为根本大法,言简意赅是其特点,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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