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车浩:刑事政策的精准化:通过犯罪学抵达刑法适用

——以疫期犯罪的刑法应对为中心

更新时间:2020-03-30 19:44:41
作者: 车浩  
因此,对此类信息,除非有充分证据证明行为人就是凭借专业身份恶意虚构,否则,还是主要通过专业内的辩论和对话来解决,尽量在科学的层面上澄清错误,而在刑事政策上应当采取尽量宽松的态度。

   (三)刑事政策指导下的刑法适用:扰乱秩序与明知虚假

   涉疫情虚假信息犯罪的刑法适用,主要是《刑法》第291条之一的规定,“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑”。对此,应当根据上述刑事政策分配的宽严标准,在罪刑法定原则之下,围绕构成要件展开解释和适用。

   第一,对于编造虚假疫情信息的行为,在紧扣“严重扰乱社会秩序”这一客观危害后果的前提下,从严惩处。在个案中认定是否“严重扰乱社会秩序”,可以参考《意见》所说的“制造社会恐慌,挑动社会情绪”。实践中还出现很多行为人编造并传播涉疫情虚假信息后又自行删除的,对此是否不能一概而论。要综合考虑虚假信息传播面大小、对社会秩序造成的实际影响等,不能简单以是否“自行删除”认定其可能造成的危害。“有的信息很长时间无人转发,也没有人注意;有的敏感信息,被删除前几分钟可能就广泛传播,危害很大。行为人自行及时删除虚假信息,如果没有造成较大社会影响,达不到严重扰乱社会秩序程度的,依法不予刑事追究。”

   第二,对于传播虚假疫情信息的行为,从宽的入口可以着眼于故意的认定。以是否“明知”信息虚假仍故意传播的主观要素为切入点,在主观构成要件的检验上,可以排除绝大部分传播行为。“要充分考虑传播者对有关信息内容认知能力水平,以及传播该虚假信息的具体情形,不能仅以有关信息与客观现实有出入,就认定为故意传播虚假信息而作为犯罪处理。”绝大多数出于恐慌和自救心理而传播谣言者,主观上必是相信所传播信息的真实性,或者至少是抱有一种半信半疑、将信将疑的态度,由此可以否定行为人“明知虚假信息”。

   第三,涉及到医疗行业人士发布或传播的与疫情可控性、爆发时点、易感人群、疫苗研制、有效药物应用等需要专业性评价内容,无论事后证明正确与否,都不应通过刑事手段进行追责。除非有证据证明行为人完全出于扰乱社会秩序的恶意。即,对此类行为人发布的专业信息,可以在主观构成要件的检验上,额外增加“严重扰乱社会秩序”的意图要素的要求,由此提高入罪门槛,避免专业吹哨人噤若寒蝉的悲剧重现,也是为整个社会应对突发事件争取更多的信息来源。

  

三、妨害公务罪:犯罪学考察、政策导向与刑法适用


   在疫情期间的司法视野中,出现了一些因防疫措施的特定事由引发的个人与公权力之间对抗的现象。在最高人民检察院发布的前四批典型案例中,有4起案例涉及到非病患(以及非疑似病患)的普通公民抗拒防疫措施的行为,被司法机关以妨害公务罪追诉。按照《惩治意见》的规定,“……以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员(含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员,在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员,虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员)依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的,依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定,以妨害公务罪定罪处罚。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,以妨害公务罪定罪,从重处罚。”妨害公务罪是较具有代表性的轻罪类型,司法实践中认定时向来存在很多争议,在疫情防控的大环境下如何处理,需要更加明确的刑事政策指引。

   (一)从冲突理论看妨害公务犯罪:个体自由与公共安全之间的紧张

   如何看待疫情期间大量出现的个人与防疫工作人员之间的冲突现象?对此,借助犯罪学上的冲突理论,或许可以得到更深一层的启发。美国学者塞林最先提出了一种研究“行为规范”的冲突犯罪学理论。行为规范指的是要求特定人在特定环境中以特定行为方式行为的文化规则。在单一社会中,很多行为规范被制定成法律并确实在社会中体现了一致利益。但是在更复杂的社会中,不同的文化群体之间行为规范会存在交迭和矛盾。塞林将发生在两种不同文化之间的冲突称为“基本文化冲突”。每个亚文化都有各自的行为规范。法律将不再体现社会各类行为的一致利益,而仅仅反映主流的行为规范。在塞林之后,沃尔德进一步提出了一种建立在社会互动过程基础上的群体冲突理论。在沃尔德的理论中,社会中的群体或多或少地不断斗争,以维护或促进他们正在进行的互动中和与其他群体竞争中的地位。通过对各种社会群体进行强制的调整,以达到各种均衡力量的相对稳定平衡,这种社会互动过程得以运作,这就被称为社会秩序或社会组织性。因而社会秩序反映的不是这些群体的一致利益,而是对很多群体各种力量和不同利益的强制调整。因此,冲突是社会机能中一种最主要和本质的社会作用过程。

   冲突理论有助于解释某些刑事法律的起源和犯罪类型。这一理论的发展的不同版本,曾经被用来解释与作为社会运动骚扰(包括劳资冲突)的犯罪和堕胎、滥用药物、酗酒以及其他激发争议的犯罪。证明这一理论的最佳证据来源于历史研究。例如,19世纪末20世纪初的禁酒运动,就被看作一个群体对另一个群体的象征性攻击。这些运动主要由那些将喝酒看做是罪孽的虔诚中产阶级、小镇或者乡村的清教徒组成。他们不喜欢城市里贫穷的天主教移民的喝酒行为。对于禁酒运动的提倡者而言,喝酒的人由于具有这些特征而构成了威胁:穷困、天主教徒、居住在城市的移民。因此,对这些喝酒者的打击,便是对他们的贫穷、宗教、移民地位以及城市居住行为的象征性攻击。

   如果说,塞林的冲突理论把很多犯罪看作是文化冲突的结果,那么,沃尔德的冲突理论就是将犯罪视作各种群体的不同利益之间的冲突。而上面禁酒运动的例子,冲突的根源不仅有文化和利益因素,还有宗教上的价值观。由此可见,冲突理论的关键,是提供了一个不同于功能(或共识)视角的冲突视角。前者认为,一种社会制度自有其功能,可以帮助促进社会稳定。但从冲突视角来看,在这些社会制度的背后或底层,存在着各种基于不同文化、利益和价值观的冲突。因此理论的核心在于强调社会交往活动各方的撞击点。

   从这一理论视角出发,有助于更深入理解新冠疫情期间的一些现象和问题。疫情出现后,随着形势日趋严峻,为了最大限度防控疫情,各级政府组织动员了包括居(村)委会、社区工作人员在内的多类人群等落实防控职责。各地也相应出台了各种防范疫情传播的管控措施。具体到个人身上,从最严厉的隔离观察到最轻微的出入测体温戴口罩,各种检查检测的管控要求的全面铺开,发挥了阻击疫情传播的效果,但也空前地限制了人们的行动自由。

   于是,在这里就出现了两种不同的利益、价值和文化。一方面,抗击疫情被比作举国之战,面对人传染人的不可测性,每个人都难以独善其身,都可能是给他人带来传染风险的潜在威胁者,因此,防范住每一个个体才可能获得群体安全的价值理念,成为指导当前中国社会各项防疫措施的总方针。在这一指导思想下,对个体的管控不仅仅是为了个体自身安危,而是为了其他不特定多数人的公共安全,是为了社会的整体利益。这样一种以大局为重可以全民动员的集体主义文化,是中国历史文化传统中根深蒂固的一部分。另一方面,改革开放四十年以来,中国社会在上层建筑领域中取得的成就之一,就是人们逐渐且普遍地具有了主体意识、权利意识和自由观念。这成为中国走向法治社会的关键,因为一个法治社会不可能由毫无主体意识的、逆来顺受的臣民组成,而只能由具有自由观念和规则意识也勇于主张权利的公民建造。一直以来,无论是政治经济改革还是司法改革,在大方向上对此是抱着认可甚至推动的态度,因而多年以来,越来越多的社会事件中出现公民主张个人权利的声音,社会主流文化的内容中也具有了一些虽然程度不高但也在缓慢积累的法治文化的沉淀。

   在全面铺开的防疫措施面前,在基层的具体防疫工作中,上述两种文化和利益之间很容易产生碰撞和冲突。有些人坚信自己没有传播病毒的嫌疑同时也认为自己的安全自我负责,因此对以前各种从未出现过的针对个体的防疫要求不理解甚至排斥,认为这种做法影响到自己的行动自由,而自己作为无过错的公民有权利捍卫自己的自由。但是,这种以追求个体自由和权利的名义,主张自陷风险和自我答责而排斥防疫措施的做法,在疫情时期空前强调的公共安全的价值观面前,可能难以得到认可的辩护空间。这种文化和利益的冲突,最终就体现在两个群体之间的冲突,那就是拒绝配合防疫工作的人群与执行防疫措施的基层执法者之间的对抗,目前绝大部分涉疫情的妨害公务案,都可以在这个大的背景下得到理解。

   (二)以犯罪学为基础的刑事政策:从宽认定缓解社会冲突

   透过犯罪学视角的观察可以看到,防疫工作人员要履行保卫公共安全的责任,而作为防疫对象的普通公民往往更看重个人的行动自由,这种潜在的价值冲突,势必会埋下两个群体之间的冲突风险。“当不同群体的利益、目标可能相互交叠、侵犯、变得有竞争性时,群体之间就会产生相互冲突。群体之间的冲突可以促进和群体成员对各自群体的忠诚。”特别是疫情期间,全民防疫的工作要下沉到最基层,为了强化防疫治理,一些管控的权限就不得不下放到平时没有执法资格的工作人员手上。对于包括一些小区工作人员在内的基层防疫执法人员来说,一方面,由于承担着高负荷的工作量,直面疾病风险,背负巨大压力,因而在遇到不理解不配合的情况时,也很容易陷入焦躁对抗的心理状态,可能会做出一些出格举动。另一方面,绝大多数行使临时执法权的基层工作人员,包括一些物业保安、村干部、志愿者等等,没有执法经验,缺乏规范化执法的培训,在倒查追责的压力下,有时候宁愿做过头也不愿留下“没有到位”、被问责的可能。因此,疫情期间出现了不少执法不文明、不规范甚至是粗暴执法的现象。对此,尽管高层发声强调要“依法防疫”,但是到了基层,各种执法过度的乱象还是屡有发生。

   据人民网报道,“有极个别基层防疫人员任性执法,用粗暴强硬手段对待市民,砸桌子、扇耳光、捆绑训诫,甚至拉到街上游街示众。除此之外,个别地方基层管控措施层层加码,乱索证明、一味设限,未经批准断路堵路、阻断交通。媒体报道合肥某小区住户投诉当地自设“土政策”,从外地回来的小区住户想进家门要有5个证明;而一名企业负责人跟媒体反映,他所在的城市,员工从城区东部到西部,需要开3种证明才能去办通行证,各级部门还相互推诿,甚至直接不给办。湖北一位村民则吐槽,当地是山区,每户之间相隔数百米,遇到晴天,自家人在门口晒太阳都会被村干部拿着大喇叭斥,让回屋里呆着。”

   这些“硬核”过度的防疫手段,看似收获了奇效,但却脱离了依法防疫的轨道。由此导致公信力的下降,反而形成对防疫大局的干扰。在出现这种因过度执法而引发冲突的场合,司法机关必须要特别地谨慎,不能放弃事件前因后果的追查,片面追究抗拒防疫措施一方的责任。还应当通盘考虑的是,这些并不罕见的过度执法的现象,通过媒体曝光或者亲身遭遇后,对于普通公民的心理可能会产生反感甚至排斥防疫检查的影响,从而在面对正常的防疫措施时也会有抵触情绪。因此,制定妨害公务罪的刑事政策时,对这种刺激犯罪的动机也应当给予充分注意。

在正常的社会秩序下,对妨害公务罪的适用,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学》2020年第3期
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