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王锴:宪法与民法的关系论纲

更新时间:2020-03-29 00:34:11
作者: 王锴  
所以,宪法的最高法地位恰恰来自于宪法是公法——可以约束民事立法者——的属性。同时,宪法是公法的属性也决定了在调整民事关系上,宪法不可能发挥主要的作用,这就是私法自治的意义。

  

   二、宪法是“母法”抑或民法是“母法”?

   (一)何谓“母法”

   “母法”与“子法”的比喻显然是指一个法可以“产生”另一个法之义。(26)这类似于凯尔森所说的法律层级理论判断法位阶的第一个条件,即一个法以另一个为条件或者一个法依据另一个法制定。这要以一个法中存在对另一个法的立法委托为前提。诚如前述,宪法中存在这样的立法委托,如《宪法》第31条。但是,在民法中同样存在这样的立法委托。比如我国《婚姻法》第50条规定,民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定,报省、***、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。***制定的变通规定,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。再如《收养法》第33条规定,国务院可以根据本法制定实施办法。就此而言,宪法和民法都是母法,都可以产生其他立法。

   但是与民法相比,宪法可以“产生”法律,而民法只能“产生”法律之下的其他立法。因此,即使宪法和民法都可以作为“母法”,也不能得出宪法与民法效力相等的结论。

   (二)国家与社会的二分及其联系

   有学者认为宪法是国家的根本法,民法是市民社会的根本法。(27)还有学者认为,宪法是限制权力的,民法是保护权利的。(28)这些论述都以国家与社会的二分作为基础。但是国家与社会的二分不是绝对的。因为市民社会将“受国家保障”视为一种秩序原则,某种程度上就是它的宪法。因为国家介入的目的是防止社会陷入自我毁灭。国家必须通过社会衡平和社会给付来使个人和社会的自由以及法律上的平等获得真正的实现。当然,国家对经济—社会领域的干预必须限于特定的目的,也就是说,国家对社会介入是有限度的,即所谓的辅助性原则。(29)其实,宪法和民法的目的是相同的,都是保障人权。宪法限制权力的目的也是为了保障人权。只不过在保障人权上,宪法和民法存在时间和效力上的不同。根据辅助性原则,人权首先应当通过社会自治来实现,只有在社会无法落实该目的的时候才转由国家保障。所以,民法在保障人权上是第一位的,具有时间上的优先性;而当民法无法保障人权的时候,宪法具有矫正民法的作用,体现了效力上的优先性。在笔者看来,大多数主张“民法是市民社会的根本法”从而与作为调整政治国家的宪法“平起平坐”甚至“分庭抗礼”的学者是将“国家制定的调整市民社会的民法”等同于“市民社会的法”,从而低估了民法本身可能对市民社会和私人自治造成的危害。

   三、民法要不要写“根据宪法、制定本法”?

   目前我国法律中明确规定“根据宪法、制定本法”的只有大约1/3,而有近2/3的法律并没有写明“根据宪法、制定本法”(如下表所示)。(30)

   这种状况可能涉及对“根据宪法”的内涵的理解。宪法与立法的关系可以有两种理解,一种是“立法是宪法的具体化”,比如弗里茨·维尔纳(Fritz Werner)于1958年发表的《行政法作为宪法的具体化》一文。这使每一部立法的内容都或多或少地与宪法相联系,但是这必然导致一个结论,即宪法是不确定的,宪法的规定在概念内涵上是模糊的。然而这无法解释为什么有的时候立法的规定比宪法更不确定、更模糊。比如《民法总则》第8、10条中的“公序良俗”。同时,如果法律都是宪法的具体化,那么,法律和宪法之间的界限就会消失。(31)宪法优位也就失去了意义,因为那些具体化宪法的法律也参与了宪法优位,修改法律就等于在修改宪法。(32)与之相对立的是“宪法作为框架秩序”(Rahmenordnung)的理解,(33)“宪法作为立法的框架”认为宪法只是为立法提供了边界,立法只要不违反这个边界就是立法裁量的空间。宪法的规定不是指示立法者如何立法,而更多是指示立法者不得如何立法。框架秩序的理论最早由凯尔森提出,后来由博肯福德(Bockenforde)引入宪法。(34)所谓框架秩序是指每一个被适用的法都构成了一个框架,每一个位于该框架之内的行为都是合法的,在某种意义上都是在填充该框架。(35)因此,在凯尔森看来,法院或者行政机关的法律适用绝非完全由立法所确定好的执行行为,而是带有法形成的因素。

   笔者认为,宪法与立法的关系中的这两种理解,表面上相反,但实际上可以并存。因为虽然同一个宪法条文无法同时体现这两种关系,但是不同的宪法条文是可以分别反映这两种关系的,以我国宪法为例,既存在立法对宪法的具体化,也存在宪法作为立法的框架秩序。前者以宪法委托的形式出现,主要表现为宪法课予立法机关以立法作为义务,如果立法机关违反了该义务,将导致立法不作为的后果。(36)根据笔者的统计,目前我国宪法上的立法委托至少有41处,包括表述为“由法律规定”或“以法律规定”的明显性委托和表述为“依照法律规定”“依照法律”“依法”或“在法律规定范围内”的隐含性委托。但是问题在于,宪法对民事立法的委托是很少的,主要有第10条第4款(土地的使用权可以依照法律的规定转让)、第11条(非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分)、第13条第2款(国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权)。这其中的原因可能在于,真正调整民事关系的并不是国家的民法,而是私人自治或者私人所产生的“民法”。国家的民法只是承认和保护这种私人产生的“民法”,在调整民事关系上,国家的民法乃至宪法都是次要的,这与其他法律关系主要依靠国家的法律调整是不同的。后者以立法界限或者框架的形式出现。(37)凯尔森认为,实证法的最高层级是宪法规范,它包含了对下位规范产生的调整;它不仅规定了立法的形式和程序,也调整下位规范的内容,主要是以排除特定内容的消极方式。(38)以我国宪法为例,宪法为民法提供的框架包括:(1)形式框架。第一,是否超越立法权限。包括宪法中规定的基本法律和非基本法律的立法权限、人大与行政之间的立法权限、中央与地方之间的立法权限。第二,是否违反立法程序,主要包括宪法中规定的法律修改程序、人大开会程序。比如,2009年全国人大常委会通过的《侵权责任法》是否突破了民事基本法律应当由全国人大制定的形式框架。(2)实质框架。第一,是否不当限制了公民的基本权利。此时,可以按照“基本权利的保护范围—干预—干预的阻却违宪理由”的顺序来进行审查。(39)第二,是否有助于宪法序言和总纲中的国家目标、国家任务的实现,是否有助于保护国家象征。(40)比如在楚建英与陈付良欠款纠纷案[(2001)晋民再审字第1号]中,法院认为,国务院《农副产品购销合同条例》制定于计划经济色彩非常浓厚的1984年,现商品经济极大发展,建立社会主义市场经济已列入宪法,原判仅以未签书面协议为由,将购销行为认定无效不符合经济发展规律和时代精神。据此,山西省高级人民法院判决排除了国务院在计划经济时代颁布的民事行政法规在本案中的适用,相当于对该行政法规进行了合宪性审查,最终判决该购销协议有效。(41)

   因此,所谓“根据宪法、制定本法”,主要不是指民法要依据宪法上的某个条文来制定,也主要不是指“民法是宪法的具体化”,而在于宪法为民法介入私人自治设定框架或者界限上。这对于越来越强调“依法”调整民事关系的我国民法来说尤为重要。(42)除了宪法明确规定的对民事立法者的立法委托外,民法对宪法进行具体化的可能性是很小的。如果将所有民法都视为宪法的实施细则,不仅可能导致公私法的界限消失,同时也可能导致国家过度干预私法自治。(43)所以,民法对宪法更多是“根据”而非“依据”,即民法只要不违反宪法所规定的框架秩序即可。当然,这种“根据”需要通过实效性的宪法裁判或者违宪审查制度来实现,在缺乏相关制度的情况下即使民法写明“根据宪法、制定本法”顶多只具有宣示意义。(44)

  

   四、结语:民法的宪法化还是宪法的民法化?

   民法的宪法化的前提是民法可以发挥跟宪法相同的功能,(45)一方面,古典宪法的功能是构建国家,而民法构建的是社会,(46)并非国家;另一方面,近代宪法的功能是约束国家公权力乃至约束立法权,而民法顶多只能约束国家的民事活动,比如政府采购、国有企业的经营行为、行政私法行为,等等,这些活动都不以行使公权力为前提。所以,民法的宪法化只能表明民法是“市民社会的宪法”这一比喻意义,民法本身就是国家立法权的产物,根本无力抵御政治国家的“入侵”,因此所谓“民法的宪法化”不过是“民法的合宪化”,即民法被宪法规训的反映。(47)

   宪法的民法化则是从一个极端走向另一个极端,从泛民法思维走向泛宪法思维,(48)认为所有的民法问题都需要回归宪法,都可以在宪法上找到答案,这不仅是合宪性审查机构和宪法学人的不能承受之重,更是用宪法取代了民法。国家与社会、公法与私法之间的界限荡然无存,不符合国家对社会的辅助性原则以及公法是私法的特别法。应当讲,在保护人权的共同目标上,宪法和民法是一致的,但是为了维护私人自治和社会自治,民法在保护人权上处于优先地位,宪法一方面通过矫正民法的制定与适用来保护人权,另一方面则通过基本权利来保护“民事权利所保护的法益”,以此实现公力救济对私力救济的取代。

   宪法虽然与民法调整对象不同但又高于民法,因为“宪法是公法”与“宪法是最高法”并不矛盾。“宪法是最高法”主要通过“宪法是公法”来保障和实现。如果宪法不去约束立法权,宪法就不可能成为高于其他立法的最高法。而宪法约束立法权,这恰恰又是“宪法是公法”的反映。“宪法是最高法”不在于其内容,而在于其对象。如果认为“宪法是最高法”就必须调整所有的法律关系,(49)这不仅会使宪法的功能“失焦”,而且也会导致宪法的内容“无限膨胀”,从而让其他部门法的存在变得没有意义。

   注释:

   ①Thorsten Kingreen,Vorrang und Vorbehalt der Verfassung,in:Josef Isensee und Paul Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland,Band XII,C.F.Müller,Heidelberg,2014,S.297-303.

   ②Rainer Wahl,Der Vorrang der Verfassung,in:ders.,Verfassungsstaat,,Internationalisierung,Suhrkamp,Frankfurt am Main,2003,S.128.

   ③Georg Jellinek,Allgemeine Staatslhere,3.Aufl.,Haering,Berlin,1914,S.538.

   ④所谓“宪法打破”是指一个或几个特定的个别事例违反宪法,但被打破的宪法在其他情形下仍然一如既往地有效,因而既没有被永久地废除,也没有临时失效。参见[德]卡尔·施米特:《宪法学说》(修订译本),刘锋译,上海人民出版社2016年版,第147-148页。

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2019年第1期
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