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单飞跃:改革开放40年中国经济法学研究的回顾和展望笔谈

更新时间:2020-03-24 16:19:37
作者: 单飞跃  
也体现了促进区域发展的经济法法律主张。促进型经济法并不只是确立空洞的促进目标,而是要逐步形成经济法独有的促进法律机制⑥。

   促进的目的是为了发展,而发展在中国经济法中又被赋予独特内涵。发展中国家是中国的现实定位,发展矛盾是中国的现实国情,具体表现为发展不充分、发展不平衡问题突出,持续发展、超越式发展、跨越式发展的使命繁重。中国经济法生成于需要大力发展市场经济的历史关键时期,这也就决定了中国经济法具有问题对策法和矛盾回应法的品格,发展是中国经济法的核心理念与目标⑦。中国经济法法律大多将促进经济发展和行业发展作为明确的法律目标⑧,“促进—发展”型的经济法范式特征鲜明而突出。

   (二)“经营者—消费者”范式

   “经营者—消费者”范式是对经济法主体的认知范式。经济法有着相异于其他部门法的主体形式,与传统的民事法律部门相比,经济法中的主体多以群体形式出现。20世纪的法律挑战主要来自不断加速的工业文明进程。工业化带来的法律变革不仅表现为侵权责任的认定从过错责任向严格责任转变,还包括“经营者—消费者”主体结构对传统“卖方—买方”交易主体结构的替代与升级。经营者与消费者是“群”意义上的概念,在“经营者—消费者”关系结构中,买方的权利发展为消费者的权益,卖方的义务升级为经营者的义务。有学者指出,差异与群体的形成所导致的交易中的弱势性,需要将消费者群体纳入经济法的主体范围[7]。

   “经营者—消费者”模式结构的出现带来了法律权益结构与表达技术上的变化,如《消费者权益保护法》就突破了以往权利义务对等的法律表达惯例,采用“消费者的权利”与“经营者的义务”对应的非传统表达方式。此外,《产品质量法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《反垄断法》《广告法》等法律的目的条款中都明确表达了保护消费者权益与利益的立法宗旨。

   在经济法学研究成果中,有学者提出了从经济法的角度看待经营者的独特视角,“经济法的视野要求对经营者的判断不再着眼于其商法意义上的营利性特征,而着眼于其经济活动对市场及宏观经济的影响,这时的经营者及其关于营利性经营活动的性质界定,已经不再强调其利润是否分配给投资者或者成员,而是强调在与交易对象的交易活动中是否以获得对价为条件。”[8]

   (三)“风险—规制”范式

   “风险—规制”范式是对经济法社会功能的认知范式。工业革命兴起后,来自工业化的生产、服务与商品给人们带来的风险不断增加,并且这种风险由个体的生产、商品与服务逐渐向局部性或整体性的环境、食品、金融等领域发展。“风险社会的风险,其实质是人们利用高科技和发达的市场体系创造财富的过程中,高科技与发达市场(制度)体系本身隐含的风险的呈现。因此,它们是一种人为的行为风险。”[9]1111信息化的速度在全社会不断加快的同时,工业社会原有的信息不对称结构在信息社会中因信息功能的快速膨胀而在信息权利与信息利用方面形成了更加不平衡的信息结构,风险社会的特征进一步加剧。“如何缓解与分配风险损害成为风险社会的核心问题。侵权法解决的损害问题是私人对私人利益的侵害,其主要功能在于补偿受害者,其制度运行有赖于损害的确定性、有限性、可计量性、可预期和可控制性、私人性。风险损害所具有的不确定性、无限性、不可计量性、不可预期性、不可控制性和社会公共性颠覆了这些条件,对风险损害主要以规制法予以事前防范。”[9]109针对风险不断加剧的社会挑战,经济法法律中应对风险的制度与机制也逐渐产生和建立,《产品质量法》确立的产品质量检验合格制度、产品质量标准制度、企业质量体系认证制度、产品质量认证制度、产品质量抽查制度等,就是为了有效控制产品质量风险。《中国人民银行法》将“防范和化解金融风险,维护金融稳定”作为中国人民银行的职能进行了设置。《银行业监督管理法》将“防范和化解银行业风险”作为该法的立法宗旨,并规定商业银行应执行包括风险管理在内的审慎经营规则。《农业法》中规定了“粮食安全预警制度”“粮食风险基金制度”等内容以确保粮食安全。经济法法律中风险防范与风险管理内容的摄入,使“风险—规制”模式成为经济法中的重要规范结构。

   (四)“监管—监督”范式

   “监管—监督”范式是对经济法实施方式的认知范式。和其他法律部门相比,经济法有着比较丰富的实施手段,具体包括执法、司法、经济政策、自律性监管、监督等。由于经济法调整的领域具有极强的专业性,仅依靠司法裁判来保障经济法的实施是不够的,因此在经济法实施过程中,负有监督职权的权力机关与监督机构、专业的行政执法机构、行业自律组织发挥着重要作用,监管与监督已成为经济法至为重要的实施方式。

   “关于监管的定义,在行政法学的意义上,政府的行政监管是一种外部行政行为,是发生在特定行政主体和具体行政相对人之间的一种直接的行政法律关系。在经济学家看来,政府的行政监管是行政机构通过法律授权,通过制定规章,设定许可,监督检查,行政处罚和行政裁决等行政处理行为对社会经济个体的行为实施的直接控制。它的最终目的是要增进公共利益或合法私人利益,并使之避免或减少由个体经济决策(生产、销售及价格行为)带来的损害。”[10]监管在广义上包含监督管理、管理、主管、监督检查、调查等内涵,是依法律规定的职责和职权对一定的对象、行为所实施的具有命令—服从性质的行政行为以及具有管束性质的自律管理行为。监管者对被监管者的行为可以直接进行合法性与合规性的效力认定,可以直接纠正被监管者的不当行为,可以直接发出要求被监管者作出行为上相应改变的命令,可以直接对被监管者进行处罚。监管者对被监管者能进行直接管束是监管的主要特征。

   监督是基于法律规定而由国家机关、社会团体、公民个人对一定的对象与行为进行建议、督促、批评、质询、举报的行为。在监督关系中,监督主体有权获得被监督者的相关情况与信息,有权启动法律授权的调查程序,有权要求有关部门启动对被监督者的问责程序,有权要求被监督者按照法律规定作出不当行为的相应矫正。但监督毕竟不同于监管,监督关系不具有管理性质,监督主体无权直接纠正被监督者的不当行为,也不能直接对被监督者予以问责。

   监管与监督特别是监督,在中国经济法学理论研究中并没有受到应有的重视。以往的经济法学研究成果主要是将监管当作一种纯粹的干预市场的技术手段来看待,没有对监管者主体地位、监管规则供给、监管中立、监管救济等深层次的监管法治问题作出深入探讨。对平行状态下运行的经济职权或没有直接拘束力的监督方式,经济法学界的关注甚少,这就使得经济法中的主要实施手段失去了法理上的支持。“监管—监督”认知范式对竞争法、金融法、财税法等经济法中子部门法的相互关联能够起到链接作用,未来经济法学研究有必要对“监管—监督”范式予以关注和重视。

   中国经济法研究历经了40年的风雨,在取得了大量成果的同时也面临着一系列的问题。40年来的经济立法活动为中国经济法学研究提供了素材、资源和理论支撑,但我们同样也需要思考经济法理论研究又给中国经济立法与经济法实施带来了哪些具体改变。经济法理论在进行追踪式研究的同时应当彰显自身的部门法特点,发掘经济法自身的规律和价值,同时更应当为中国市场经济发展提供更多的法律保障和制度指引。

   ①例如,刘大洪教授认为,市场优先原则是政府谦抑干预理念在经济法基本原则领域内的映射。市场基础原则要求任何经济领域都应当优先发挥市场机制的调节作用,国家干预应仅限于市场失灵的范围当中。(参见:刘大洪.论经济法上的市场优先原则:内涵与适用[J].法商研究,2017(2):82.)

   ②刘光华教授基于内部视角提出了“经济法是什么”“经济法的分类、体系、经济法律规则独特的逻辑结构、经济法律适用及后果”等分析实证问题,突破了传统经济法研究采取的价值论范式。(参见:刘光华.经济法分析的实证基础[M].北京:中国人民大学出版社,2008.)

   ③经济法学界已经取得了一些以经济法文本为实证样本的学术研究成果。(参见:单飞跃,张玮.经济法中的政策——基于法律文本的实证分析[J].社会科学,2012(4):89-97;甘强.经济法中的国家干预——基于法律文本的实证考察[J].现代法学,2013(5):68-75;单飞跃,余骁.经济法法律责任:语义、规范及其整体谱系——基于法律文本的实证分析[J].现代法学,2017(3):170-185.)

   ④关于政府与市场关系的经济法理论研究成果,可参见:李昌麒.经济法——国家干预经济的基本法律形式[M].成都:四川人民出版社,1999;单飞跃,卢代富,等.需要国家干预:经济法视域的解读[M].北京:法律出版社,2005;杨紫煊.国家协调论[M].北京:北京大学出版社,2009;刘文华.中国经济法基础理论[M].北京:法律出版社,2012;史际春,邓峰.经济法总论[M].北京:法律出版社,1998;漆多俊.经济法基础理论[M].4版.武汉:武汉大学出版社,2000;程信和.经济法与政府经济管理[M].广州:广东高等教育出版社,2000;王全兴.经济法基础理论专题研究[M].北京:中国检察出版社,2002;张守文.经济法理论的重构[M].北京:人民出版社,2004;邱本.自由竞争与秩序调控——经济法基础构建与原理阐析[M].北京:中国政法大学出版社,2001;邢会强.走向规则的经济法原理[M].北京:法律出版社,2015.

   ⑤陈婉玲教授认为,经济法视野下治理市场失灵的根本手段是法律约束,政府作为国家授权的经济调节组织,在市场治理过程中的角色定位只能是法律的执行者。(参见:陈婉玲.经济法权力干预思维的反思——以政府角色定位为视角[J].法学,2013(3):38.)

   ⑥关于促进型经济法的研究成果,可参见:张守文.论促进型经济法[J].重庆大学学报(社会科学版),2008(5):97-100;焦海涛.论“促进型”经济法的功能与结构[J].政治与法律,2009(8):77-84.

   ⑦关于发展理念与发展权的经济法学研究成果,可参见:单飞跃,等.经济法发展理念论[J].湘潭大学学报(社会科学版),2000(5):171-176;程信和,等.可持续发展——经济法的理论更新和制度创新[J].学术研究,2001(2):67-75;张守文.“发展法学”与法学的发展——兼论经济法理论中的发展观[J].法学杂志,2005(3):2-6;刘大洪,等.论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式[J].法学论坛,2006(1):53-58;张守文.经济发展权的经济法思考[J].现代法学,2012(2):3-9.

   ⑧通过对《循环经济促进法》《清洁生产促进法》《中小企业促进法》等45部经济法法律的检索,这些法律中的第1条即立法宗旨中,均含有“促进……发展”“促进……”“发展……促进”“有利于……的发展”的表述;其中一些法律专章规定了“激励措施”“鼓励措施”“扶持措施”等;其中一些法律条文专门规定了“扶持”“鼓励”“奖励”“支持”“减征”“优惠”等具体的促进法律手段。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《现代法学》2019年 第1期
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