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杨登峰:行政程序地方先行立法的主体、模式与规范

更新时间:2020-03-19 17:03:45
作者: 杨登峰  

   摘要:  行政程序地方先行立法具有试验性。作为试验立法,需探讨立法主体、模式和运作规范三个问题。行政程序应该属于中央立法事项,按照“试验立法权逐级下放”原则,应由地方性法规先行立法,地方政府规章先行立法有越权之嫌。试验立法的对象是实体与程序法律规范,不是法的表达形式,选择立法模式应综合考虑可操作性、立法效率与评估可能性等因素。据此,“法典模式”虽备受关注,但未必是最妥帖的方式,行政程序地方先行立法的恰当模式应当是“类行为法模式”。行政程序地方先行立法的自主、自发性在一定程度上导致了无序性,将来可在鼓励地方自主自发立法的基础上,围绕立法计划,由全国人大及其常委会和国务院有计划地安排和推进,并建立相应的运作规范。

   关键词:  行政程序 地方先行试验立法 立法主体 立法模式 运作规范

  

   一、行政程序地方先行立法实践及问题

   我国统一行政程序法的制定,在立法难度比较大、短时期内难以如愿的情况下,有些地方先行开展了地方立法,走上了地方先行的立法路径。正是在这一立法过程中,行政法学界明确提出了“先地方后中央”的这一概念。[1]追本溯源,我国行政程序的地方先行立法可以追溯至1989年制定的《四川省行政执法程序暂行规定》。为学界广泛关注的《湖南省行政程序规定》(2008年4月9日湖南省人民政府第4次常务会议通过,2008年10月1日起施行)不过是法典式立法的开始,是行政程序地方先行立法的转型和升级。截至2019年底,全国各地总共制定了“行政执法程序规定”32部、“规范性文件制定程序规定”100多部、“重大行政决策程序决定”170多部、“政府信息公开规定”90部、“行政程序规定”16部。这些法律文件包括地方性法规、地方政府规章和行政规范性文件,它们构成我国当前行政程序地方先行立法的基本图景。

   本质上,我国行政程序的地方先行立法是一种试验立法。换言之,这类立法不但是为满足地方行政法制建设的需要,而且是为国家制定统一的行政程序法典探索路径、积累经验、创造条件。这使它区别于地方立法中的实施性立法和创制性立法。根据我国《立法法》73条第1款和第82条第2款,实施性立法是为执行上位法的规定,根据本地情况而作的具体性规定;创制性立法是针对“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”或者“属于本行政区域内的具体行政管理事项”制定的新法律规范。行政程序的地方先行立法虽然也具有创制性,但其调整对象不完全属于“地方性事务”或者“本行政区域的具体行政管理事项”,其最终目的在于促进国家制定统一的行政程序法典。在这个意义上,可以将行政程序的地方先行立法称为地方先行试验立法。考察行政程序的地方先行试验立法实践,可以发现其具有以下三个特点。

   第一,立法主体的多元性。所谓主体的多元性,即从主体(或法律渊源)看,既有地方人大及其常委会制定的地方性法规,也有地方人民政府制定的地方政府规章,还有不享有立法权的地方人民政府制定的规范性文件。单就“行政程序规定”而言,省级人大常委会制定的地方性法规有《福建省行政执法程序规定》, [2]省级人民政府和设区的市的人民政府制定的政府规章有《湖南省行政程序规定》《江苏省行政程序规定》《西安市行政程序规定》《海口市行政程序规定》等,不享有立法权的市、县制定的规范性文件有《凉山州行政程序规定(试行)》《永平县行政程序暂行办法》《兴安盟行政程序规定(试行)》等。从“行政执法程序规定”、“规范性文件制定程序规定”、“政府信息公开规定”和“重大行政决策程序规定”看,这种现象也同样存在。总体上看,规范载体以地方政府规章和规范性文件居多。

   第二,立法模式的多样性。我国行政程序立法模式总共有“单行为法模式”、“类行为法模式”和“法典模式”等三种形态。“单行为法模式”不等同于“单行法模式”。“单行法模式”是以法律关系为分类依据,分别就调整子法律关系的法律规范分步立法。我国《民法典》的制定所采用的便是这种模式。“单行为法模式”则是在对行政行为进行分类的基础上,分别就不同行政行为分步立法。全国人大及其常委会制定的我国《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》是这种模式的典型。“类行为法模式”,顾名思义,就是针对一类行政行为制定一部法律文本,“行政执法程序规定”、“规范性文件制定程序规定”、“重大行政决策程序规定”、“政府信息公开规定”均属这一模式。“法典模式”是将所有的行政行为纳入一部法律文本之中,《湖南省行政程序规定》等“行政程序规定”是其代表。这三种模式中,除了“单行为法模式”,其他两种模式均为地方先行立法所采用。

   第三,立法过程的自发性。考察我国行政程序的地方先行立法可以看出,不论是哪个层级主体的立法,也不论是哪一个地方的立法,都不是由中央部署、组织的,而是自主自发的,且在立法过程中,缺乏必要的组织、统筹和立法评估,在我国《立法法》等规范立法行为的法律文件中,也缺乏关于规范地方先行立法的具体规定(我国《立法法》仅规定地方性法规和地方政府规章可以进行立法,但未规定具体如何立法)。

   上述三个特点引出了三个问题:第一,行政程序的地方先行试验立法应由哪个主体承担;第二,行政程序的地方先行试验立法应当选择什么模式,行政程序法典的地方先行试验模式是否合适;第三,将来的行政程序地方试验立法如何推进,且应遵循哪些基本规范。这三个问题其实可以转化为思考其他地方先行试验立法的三个一般性问题:第一,地方先行试验立法应由哪个主体进行,权限如何划分;第二,地方先行试验立法可采用哪些模式,不同模式如何选择;第三,地方先行试验立法如何开展,应遵循哪些基本规范。迄今为止,我国行政程序的地方先行立法已经持续了整整三十年,即便从2008年出台的《湖南省行政程序规定》起算,行政程序的立法试验也已持续了十多年。虽然有学者认为,我国制定统一行政程序法典的条件已经具备或者成熟,[3]但2018年9月十三届全国人大常委会制定的立法规划仍将“行政程序”列为“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”。[4]可见,全国统一行政程序法的制定还需等待较长时间,行政程序的地方先行立法还将持续。这就表明,依次回答前述三个问题对行政程序地方先行试验立法实践仍有助益。并且,地方先行立法不但存在于行政程序立法实践中,而且在其他立法实践中普遍存在。因此,笔者于本文中的研究对于地方其他先行试验立法也有价值。

  

   二、行政程序地方先行立法的适格主体

   我国《立法法》对地方先行立法主体及其权限已经作了一些规定,关于行政程序的地方先行试验立法的主体及其权限,可从以下规定来分析。

   (一)确定行政程序地方先行立法主体的关键

   我国《立法法》关于地方先行立法的规定有两处。一是地方性法规的先行立法权。我国《立法法》73条第2款规定:“除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。”[5]据此可以看出,地方先行试验立法的主体首先是省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人大及其常委会,其立法权限限于法律保留范围之外的中央立法事项,即只要不属于法律保留的事项,且国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州就可以先制定地方性法规,即先进行试验。不过,省级人大及其常委会的先行立法权与设区的市的人大及其常委会的先行立法权稍有不同。按照我国《立法法》73条第3款的规定,由于设区的市的人大及其常委会的立法权限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”,其先行立法权也只能限于这些事项。概言之,省级地方性法规的先行立法权限等于中央立法事项减去法律保留事项。设区的市的地方性法规的先行立法权限则在这一等式基础上,依据其正式立法事权的范围作进一步限定。二是地方政府规章的先行立法权。我国《立法法》82条第5款规定:“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。”[6]根据这一条并结合该法第73条第2款的规定可以看出,省级人民政府、设区的市人民政府也可以先行立法,但只能就“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的”事项,在“行政管理迫切需要”的情况下先行制定规章,予以试验。

   这样一来,确定行政程序的地方先行试验立法主体就须解决以下两个问题。第一,行政程序事项是中央立法事项还是地方立法事项。如果属于中央立法事项,就属于地方性法规的先行立法权限范围;如果属于地方立法事项,就属于地方政府规章的先行立法权限范围。第二,我国《立法法》82条第5款中的“应当制定地方性法规但条件尚不成熟”应作何解释。提出这一问题的根源在于,地方性法规的权限包括我国《立法法》73条第1款所规定的正式立法权限[7]与第73条第2款所规定的试验立法权限两个方面。那么,“应当制定地方性法规的但条件尚不成熟的”是仅指其中的正式立法权限,还是包括其中的试验立法权限。一种可能的猜测或者解释是,既然地方性法规的立法事权包括正式立法权和试验立法权两个方面,则“应当制定地方性法规的”所指向的立法事项就应包括先行试验立法权在内。如果这种看法成立,基于地方性法规的试验立法权限包括“法律保留”之外的“其他中央立法事项”,则地方政府规章的试验立法权限就延伸到中央立法事项上,从而取得了对中央立法事项进行地方试验的资格和权力。

   (二)从央地立法权限看行政程序先行立法主体

   对于“中央立法事项”和“地方立法事项”的界分及其标准,我国《立法法》及其它法律并未加以界定,遂成为学界长期讨论的问题。学界的看法尽管见仁见智,但梳理这些观点,也不难发现其中的一致性。

   总体来看,学界提出的界分标准可以概括为三项。第一,立法所调整事项的性质。如果其性质具有统一性或者需要全国保持一致的,就属于中央立法事项,如货币、度量衡、生产安全标准、最低社会保障等。如果其性质可以具有多样性或者差异性,需要各地因地制宜或视特定情况作特别处理的,就属于地方立法事项,如市政设施建设、农林水利建设、风景名胜保护等。[8]第二,立法所调整事项的重要程度。如果是事关全局、影响国计民生的重要事项,就属于中央立法事务,如涉及国家主权、国家机关组织、民族区域自治与基层群众自治制度、特别行政区的设立、犯罪与刑罚、税收制度、基本民事与经济制度等。如果其重要程度相对比较低,那么就属于地方立法事务。[9]第三,立法所调整事项的影响范围。如果事项所产生的利益或者影响涉及全国或者中央,或者在全国范围内实施,则该事务属于中央事务,例如期货、外汇、银行、关税等制度的建立,以及国道、铁路、航道等基础设施的建设。如果其仅涉及某地区公民的权益,或者仅在某一地方实施,则该事务属地方事务,例如地方道路、公园、市场(早市、夜市、超市等)以及省内道路、省内水域的防污等。[10]

   学界提出的上述标准不无道理。其中,就立法事项的性质标准而言,对相同的事项做相同的处理,不同的事项作区别处理,是立法平等和统一性原则的基本要求。就立法事项的重要程度标准而言,将重要事项交由上位法制定,将次要事项交由下位法特别是地方立法来制定,是立法“重要性原理”的基本要求。[11]就立法事项的影响范围标准而言,事关全国的由全国人大及其常委会或者中央人民政府来规定,事关地方的由地方人大及其常委会或者地方人民政府来规定,符合立法民主原理和人民代表大会制度的基本要求。因此,这些标准可以成为评判行政程序之立法权属的基本理论依据。

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本文责编:陈冬冬
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