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关保英:部门行政法在新时代的变迁研究

更新时间:2020-03-10 16:41:16
作者: 关保英  
十九大报告对法治体系总的格局是有新的描述的,而这个新的描述必然成为部门行政法变迁维度确定的依据。

   三是社会系统的变迁。部门行政法涉及的社会生活领域非常之丰富,如工业、农业、国防、外交、治安、文化、环境、资源,等等。任何一个范畴的社会事物,都有相应的部门行政法予以调控。从这个角度讲,对这些社会事物作出最早感应的是部门行政法,而部门行政法也与这些社会事物的关系最为密切。诸多其他部门法典常常依赖于部门行政法,以刑法所打击的犯罪为例,有些犯罪的确定就依赖于部门行政法的规定,如《环境保护法》对环境保护的强化就产生了诸多新的罪名,《水法》对水资源的保护也产生了新的罪名,《文物保护法》关于文物等级的分类,更是构成文物犯罪或者不构成犯罪、构成轻罪还是重罪的依据。十九大报告关于新的历史条件下社会事物的格局有一系列新的内容,它实质上涉及我国未来社会秩序的设计、社会关系的设计、社会资源的分配、社会角色的定位,等等。部门行政法的变迁必须以社会的变迁为依据,部门行政法维度的确定,这些都是依赖因素。上列因素是部门行政法变迁维度确定的关键要素,也是该维度确定的出发点。具体而论,新的历史条件下,部门行政法变迁的维度可以概括为下列方面:

   1.部门行政法称谓的变化

   我国《立法法》对不同位次的法律规范的名称做了规定,例如国务院的行政法规叫做条例、规定和办法,而规章则叫做规定和办法等,《立法法》规定的这些名称在笔者看来是法的形式方面的内容,而非法的实质方面的内容。换言之,《立法法》规定的有关部门法的称谓是非常中性的,它没有反映某种价值取向或者利益关系。但是在部门行政法的立法实践中,它的称谓在有些情形下则不是中性的,有着严格的价值取向,甚至有着严格的利益关系。我国诸多部门行政法都带有“管理”二字,例如《缺陷汽车产品召回管理条例》《校车安全管理条例》等。也许这些带有“管理”字样的部门行政法的称谓我们已经习以为常了,似乎不认为它有什么价值取向或者感情色彩。2013年我国已经将社会管理的概念升华为社会治理的概念,这两个概念虽然只有一字之差,但在价值取向和感情色彩上发生了质的变化。前者表明了行政系统强烈的控制色彩,后者则表明了行政法治平权化的过程。部门行政法在新的历史条件下变迁的维度的第一要素就在称谓上,即是说,部门行政法要用治理取代传统的管理,一定要淡化行政控制的价值取向,一定要将治理的色彩放在社会公众一边,而这个变化维度不仅仅是形式层面上的,它反映了新的历史时代下部门行政法的某种新的品质。

   2.部门行政法构型的变迁

   十九大报告对社会矛盾变化与法治变迁有比较精辟的表述:“中国特色社会主义进入新时代,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。我国稳定解决了十几亿人的温饱问题,总体上实现小康,不久将全面建成小康社会,人民美好生活需要日益广泛,不仅对物质文化生活提出了更高要求,而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长。”由此可见,社会矛盾的变化意味着我国治理机制、公平、正义、社会安全等诸多国家治理层面的方略与措施都必须发生深刻变化。而在法治国家、法治政府和法治社会建构的大格局中,新的社会主要矛盾是这些建构的发动机或者决定因素。与这一大的时代背景相对应,我国部门行政法在位次的构型上和在部类的构型上都存在着巨大的变迁空间。以位次构型而论,部门行政法属于下位法的量要相对大一些,具体来讲,一方面,部门行政法大多由行政系统制定,它更多地集中于政府规章的位次上;另一方面,部门行政法大量存在于地方立法层面上,诸多部门行政法都仅仅以地方立法的形式存在于行政法系统。深而论之,目前部门行政法构型,尤其位次的构型,层次偏低。在新的历史时代下,这种低层次的构型对法治建设非常不利,因为它淡化了法律对社会关系调控的力度。从这个角度观察,位次的提升是其变迁维度的重要内涵,我们既要加大立法机关制定部门行政法的力度,又要加大中央机关制定部门行政法的力度。另外,人们常常用警察国家和福利国家区分当代社会的国家类型,进而也区分当代国家的法治属性。传统的部门行政法在构型上更多地突出了警察国的属性,治安行政法在我国部门行政法中占有较大比重的事实就证明了这一点。十九大报告提出新的历史条件下公共服务必须强化,其中相当一部分内容就是围绕福利国家展开的:“完善公共服务体系,保障群众基本生活,不断满足人民日益增长的美好生活需要,不断促进社会公平正义。”(22)因此,传统的以警察国家为特征的部门行政法就必须转化为以福利国家为特征,这是一个非常重要的变迁维度。

   3.部门行政法调控方式的变迁

   部门行政法的称谓多以“管理”命名的事实证明,我国部门行政法在调控过程中突出了刚性的手段。由于我国行政法赋予了行政主体一定的行政强制权,所以部门行政法在实施中,行政主体常常会运用这样的强制权力,强制征收、强制征用在我国行政执法中被普遍运用。毫无疑问,行政强制手段的泛化对行政相对人和其他社会主体是非常有害的,这才导致我国2010年制定了《行政强制法》。该法的立法宗旨在于对行政系统强制权力的运用进行规范和约束,它已经起到了非常良好的效果。“通过限制行政强制的种类、行政强制的设定主体、行政强制的实施主体来明确限定行政强制权的范围,制约行政权扩张,努力建设有限政府。”(23)行政法治实践中,刚性的行政手段是行政执法的主流,是行政法治实施的主要依赖,这样的手段显然不能契合给付行政的时代精神,不能契合政府提供公共服务的时代诉求。那么出路在哪里呢?就是将原来的刚性手段变为现在的柔性与刚性并重的手段。近年来,学界普遍关注软法在行政法治中的价值,就是尽可能用软性的手段调整行政过程,用柔性方式让行政相对人接受行政执法。该主张得到了党和国家高度的认可,十九大报告要求行政系统在人民群众对物质生活和精神生活充分要求和平衡要求中扮演重要角色,而行政主体要实现公众的充分要求和平衡要求,就必须大量运用新的行政手段。最近一段时间,行政系统所进行的精准扶贫就是对这种柔性手段的很好阐释。

   4.部门行政法调控力度的变迁

   我国学界和实务部门对行政法总的体系的关爱是我国行政法现象的主流。换言之,我们更加重视行政法体系的顶层设计,更加重视行政法体系中一般行政法内容的构造。自1989年我国制定了《行政诉讼法》之后,相继制定了《行政处罚法》《国家赔偿法》《行政复议法》《行政许可法》《行政强制法》和《政府信息公开条例》,学界将其称为“六法一例”。诸多学者对此有非常高的评价,认为我国行政法治达到了较高的水平,(24)在我们分析和判定行政法的社会价值时,也以“六法一例”为判定标准。就是说,我们给了这些一般行政法以巨大的重视和重用,也许这无可厚非,因为我们需要这样的行政法典则。与之相比,对部门行政法则没有引起足够的重视,尤其没有重视部门行政法在社会控制中的巨大功用,在社会转型中的巨大功用。十九大报告关于一般行政法也有诸多新的理念,例如提出完善行政组织法的制定、提出强化行政编制法的功能等。在笔者看来,十九大报告给了部门行政法以足够的重视,提到了乡村治理的问题、区域协调发展的问题、土地承包的问题、市场准入的问题、基层治理的问题、公共服务的问题、社区服务的问题、老年人服务的问题、就业服务的问题、精准扶贫的问题、食品安全的问题、健康生活的问题、环境保护的问题,等等,这实质上都是部门行政法的热点或者焦点。如果说,在新的历史条件下,行政法的功用需最大化的话,部门行政法功用的最大化要比一般行政法功用的最大化更加重要、更加有价值。

  

   四、部门行政法的新走向

   在新的历史条件下,部门行政法发生新的变化,而这个新的变化就在于部门行政法要形成新的时代精神,有新的精神风貌,这些新的精神风貌至少体现于下列三个方面:第一个方面是新的属性。部门行政法在不同的历史时期有着不同的本质属性,如果说传统行政法是以管制为属性的话,那么新的部门行政法则以给付为属性。它的新的属性与新的时代精神是完全契合的。第二个方面是要有新的品位。部门行政法由于在我国法治体系中处于相对较低的位次,所以它的法治品位相对较低,例如传统行政法就很少有包容精神,因为它以行政系统为本位,而且行政系统往往通过部门行政法实现自身的利益和价值,而不是实现社会利益和社会价值。传统部门行政法常常为行政相对人设定义务,而不是赋予权利,(25)其在调整方式上也简单粗暴,管理、管制、干预等都是传统部门行政法的代名词,该品位显然不能契合给付行政的时代精神。在新的历史条件下,部门行政法在品位上应当发生深刻变化,这也是部门行政法能够促成行政法服务精神实现的必由之路。第三个方面是要有新的内容。部门行政法的内容可以被理解为部门行政法中的“干货”,我国传统上已经形成的内容,有些应当予以淘汰,有些可以继续保留。在新的历史条件下,更多的是增加新的内容,这包括部门行政法中相关部类的增加,如公共服务部类的行政法、社会救助部类的行政法、公民权利保护部类的行政法,有些部类的行政法还缺少诸多的法典,以旅游部门行政法为例,法律层面上的旅游行政法相对比较单薄,我们可以增加新的法典内容。当然也包括对相关法律条文的充实。通过以上三个方面,完全可以使部门行政法在新的历史条件下有新的属性和精神风貌。目前,部门行政法新的走向体现于下列方面:

   1.部门行政法趋于体系化

   部门行政法目前是以行政管理部门进行划分的,形成了40多个部门,它们的形成有一定的历史基础。但要强调的是,目前我国部门行政法部类的形成是计划经济的产物。有些部类完全可以整合于其他部类,为其他部类所吸收,如农业、水利、土地就可以整合为一个部类,而目前它们是分属三个部类。有些单一部类之中包括了若干规范体系和调控对象,不同的典则和规范,以民政部门行政法为例,就包括了社会救助、公共服务、老年人管理、社会团体登记等诸多的规范体系和典则形式。依据十九大的精神,社会救助、公共服务、老年人权益保障都有相对独立的内涵,它们分别作为部门行政法的部类是完全成立的。我国部门行政法必须由原来的分散化转向整体化,由原来的个别化转向一体化,只有当它们成为一个有机的整体时,才能够支持法治系统,才能够形成新的时代精神。

   2.部门行政法趋于给付化

有人将行政法总的体系的历史发展概括为这样几个历史阶段,一是控权论阶段。在这个历史阶段,行政法的主要功能在于控制政府行政权,行政主体“守夜人”的角色定位,就是该理论的具体化。“行政法是有关行政主体根据法定权力运作的法律部门。”(26)事实上,法治发达国家的行政法,一开始就是以控权来定位的,正如韦德所指出的:“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。”(27)二是管理论阶段。这一阶段,行政法所凸显的是社会管制的功能。美国在20世纪70年代,政府管制就达到了顶点。而我国本身就以“管理论”作为行政法的理论基础,所以我国的行政法和部门行政法对管理功能情有独钟,上面所指出的部门行政法典则多以管理命名,就印证了这一点。三是契约论阶段。就是在行政法治的调控中,大量引入契约精神,并通过引入私法机制调整行政关系,这一阶段超越了上述若干历史阶段。四是参与论阶段。它与契约论有一定的契合性,但又有着自己独特的内涵,在这个阶段,相关社会主体有资格和能力参与到部门行政法的实施和运作中,参与到整个行政过程中。五是给付行政阶段。有人对给付行政及其精神做过这样的描述:“政府的首要职责是为防老、死亡、无依无靠、丧失劳动力和失业提供安全保障;为老年人和穷人提供医疗照顾;为小学、中学、大学和研究生提供各级教育……建立公园并维持娱乐活动;为穷人提供住房和适合食物;制定职业训练和劳力安排的规划;净化空气和水;重建中心城市;维持全部就业和稳定货币供应;调整购销企业和劳资关系。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《社会科学战线》2019年第4期
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