返回上一页 文章阅读 登录

关保英:部门行政法在新时代的变迁研究

更新时间:2020-03-10 16:41:16
作者: 关保英  
部门行政法要发生变迁,其中一个重要内容就是对部门行政法的结构进行调整,使它们在位置阶层上的分布趋于合理、在部类上的划分趋于合理。

   4.部门行政法体系的重构

   部门行政法在我国的状况学界普遍有认知,由于我国在2010年已经做出一个论断,即我国的法律体系已经形成,(12)因此,可以顺理成章地说,我国的部门行政法体系也已经形成。一方面,部门行政法作为整个行政法体系的内容,它支撑着我国的行政法治体系。很难想象没有部门行政法的支撑,行政法体系会有完整的构型。然而,部门行政法体系的客观状况在学界鲜有学者进行解释,甚至到目前为止还没有一部成体系的有关部门行政法的教科书,国家更没有从法律层面上界定部门行政法的概念和体系。基于此,部门行政法体系的整合和重构就是我国学界和实务部门长期以来面临的问题。新时代概念的提出为我们解决这一问题提供了机遇。质而言之,新的时代格局下,部门行政法如何回应新的社会矛盾,它已经形成的体系格局能不能有效解决新的社会矛盾,都是我们要反思的,而这恰恰使我们有可能对部门行政法体系进行重构。

  

   二、部门行政法的当下特征

   我国部门行政法的形成有下列重要的影响基因:一是法传统的基因。可以说,我国部门行政法的历史可以追溯到“陕甘宁边区”时期。在陕甘宁边区,区政府就制定了非常多的部门行政法,包括土地管理的部门行政法、社会治安管理的部门行政法,赈灾救济和税收管理的部门行政法、教育管理的部门行政法,等等。(13)中华人民共和国成立后,在陕甘宁边区的基础上,制定了诸多新的部门行政法典,也使得部门行政法形成了新的类型。中华人民共和国的建立是在新的历史条件下进行的,所以必须对新的社会秩序进行调控,必须形成新的社会关系,必须对相应的社会角色进行定位和分配。而在当时历史条件下,部门行政法的立法经验主要是陕甘宁边区时期的,因此当时制定的诸多行政法典与陕甘宁边区已经制定的行政法典有高度的一致,当时的部门行政法典是对陕甘宁边区传统的延续。而改革开放以后,我国制定的行政法典又延续了之前的部门行政法典,这就使得部门行政法典有着一定的法传统。至于这个传统怎么定性,还需要进一步探讨。第二个基因是苏联行政法和部门行政法的基因。苏联是第一个社会主义国家,关于社会主义的行政管理,他们形成了一套完整的东西,正如苏联学者所指出的:“行政法不仅调整管理者的活动,而且也调整被管理者的活动。例如,交通规则、公共场所行为规则、贸易规则、狩猎和捕鱼规则、教学规则、卫生规则,等等,都是调整被管理者活动的规则。”(14)由于中华人民共和国成立初期和苏联在政治、经济、文化等方面都有高度的合作关系,加之我国也是社会主义性质的国家,所以在我国制定部门行政法时,就吸收了诸多苏联的行政法。苏联的行政法是以管理论作为理论基础的,而在管理论的指导之下,行政法和部门行政法几乎是同一意义上的概念,我们将所有部门法的规范都贴上部门行政法的标签,强调部门行政法的管理属性。有学者就指出:“某些国家机关(财政机关、土地管理机关等)在其进行一号令活动的过程中所发生的社会关系也受该专门法律部门:财政法、土地法、劳动法等的规范所调整。行政法所调整的是发生在执行和号令机关之间以及号令机关和公民及其社会团体之间的社会关系。”(15)上列两个基因基本上决定了我国部门行政法在以后的格局,这个格局虽然在我国推行市场经济以后有所改变,但部门行政法的本质并没有发生深刻的变化。在我们对新的历史时代做出“断代”之前,我国部门行政法存在着下列主要特征,我们将其称为当下的特征,就是尚未变迁情形下的特征。

   1.部门行政法的部门性

   部门行政法和一般行政法既有联系,又有区别。究竟如何看待它们的联系和区别,应当说是法哲学层面上的问题。不可否认的是,部门行政法和行政法体系的联系是矛盾的主要方面,而它们的区别则是矛盾的次要方面。进而言之,部门行政法应当和行政法的总的体系保持高度的一致,这是十分必要的。一旦部门行政法强调了绝对的独立性,就有可能使每一个部门行政法超越行政法大系统,进而走向事物的反面。不幸的是,我国当下的部门行政法更多地凸显了它的部门性。我们知道,多年以来,在我国行政法治中就存在着一个非常负面的现象,那就是部门保护主义和地方保护主义,对行政法治构成了非常大的威胁,破坏了法制的统一,而这样的保护主义说到底是部门行政法的部门性。在部门行政法之中,存在着立法、执法、司法等若干不同的环节,在每个环节上都存在这样和那样的利益分配。一定意义上讲,有些部门已经成了一个独立的自利系统,对于这一特征,我国官方文件早有提醒,如《法治政府建设实施纲要》中就有这样的描述:“加强对政府内部权力的制约,对财政资金分配使用、国有资产监管、政府投资、政府采购、公共资源转让、公共工程建设等权力集中的部门和岗位实行分事行权、分岗设权、分级授权、定期轮岗,强化内部流程控制,防止权力滥用。”

   2.部门行政法的管理性

   在行政法概念的表述中,尤其在行政法功能的定位中,有这样一些较为敏感的措辞,如行政控权、行政管理、政府规制、参与行政、服务行政、给付行政、契约行政等,这都反映了行政法处在发展和变革之中,也有学者认为这种变革相对比较缓慢,并带来了负面效应:“至少直到几十年前,这种拒绝接受变革需要所产生的不幸后果是,对中央政府和地方政府中日益增多的行政权滥用缺乏回应机制。”(16)这些概念都天然地与行政法的理论基础和行政法的功能定位密不可分。在控权的措辞之下,行政法的功能主要在于控制政府行政权,行政法存在的基础也在于此。在行政管理和政府规制的概念之下,行政法的功能在于行政主体对社会实施有效管理,行政主体对市场和其他社会主体进行有效规制。在服务的措辞之下,政府行政系统的功能在于提供社会公共服务,行政法的基础也在于提供公共服务。给付行政、参与行政都包含了提供公共服务的内容。而在行政契约的措辞之下,行政系统与其他社会主体通过契约予以勾连,契约模式也就成了行政法的模式。我们说我国部门行政法在当下具有管理性,就是说部门行政法目前是以行政管理为价值取向的,是以政府行政系统对社会的干预、对私人空间的介入为取向的。我们可以用一个行政法典的规定为例证,例如《城市商品房预售管理办法》第1条规定:“为加强商品房预售管理……”第4条第3款规定:“市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门负责本行政区域内城市商品房预售管理。”这种管理属性与十九大所强调的政府行政系统的公共服务精神背道而驰。

   3.部门行政法的行政本位性

   2016年我国诸部委联合制定了在公共管理领域进行合作的政府规章,(17)该规章颁布之后,一些地方也制定了相应的地方政府规章或者规范性文件,它意味着我国行政管理和部门行政法的调控格局将发生一些变化。这个变化的实质在于将原来部门行政法中的单主体变为双主体,将原来部门行政法中的单一本位变为复合本位,人们将这样的合作称为公私合作。它实质上是部门行政法乃至行政法中的一场革命。传统行政法中,行政系统是单一主体,能够单方面设定行政法关系,单方面决定行政法关系的走向,单方面决定行政法关系中的权利义务分配。公私合作的模式将会改变原来的模式。我国部门行政法目前究竟是什么特征呢?这种多元性的主体参与是否已经普遍化了呢?回答是否定的。因为公私合作的模式在我国目前仅仅是一种尝试,仅仅在个别环节上予以适用。换言之,部门行政法总的精神气质是单一主体,就是以行政主体为本位的格局。以我国行政法教科书对行政法关系特征的描述为例,我们就过分强调行政法关系的单方面性,强调行政权的优先性。毫无疑问,在部门行政法中,行政主体的本位现象已经与新的时代精神有所背离。党的十九大报告所强调的行政系统的公共服务精神,对行政主体所提出的实现公共服务的职能,与以行政主体为本位是完全不契合的,对于这个当下特性,我们必须有充分认识。

   4.部门行政法的迟滞性

   部门行政法既是一个社会现象,也是一个历史现象。部门行政法作为行政法的有机构成也不能例外,也是社会现象和历史现象的统一。其作为社会现象,必须对社会上发生的事进行积极的感应,甚至需要通过规则予以回应。而作为历史现象,它必须随着历史时代的变化而变化,必须和时代发展的节奏保持同步。然而,我国部门行政法无论在对社会的回应方面,还是和历史变奏保持一致方面,都存在着很大的问题。它们既没有很好地回应社会,也没有和历史发展保持契合。我国有些部门行政法从制定到现在已经有半个多世纪,20世纪50年代制定的诸多部门行政法现在还在发生着法律效力,20世纪70年代、80年代制定的大量行政法典仍然发生着法律效力。而且笔者注意到,目前部门行政法的主要制定时间是20世纪90年代。(18)我们知道,自20世纪90年代以后,我国发生了若干重大历史事件,例如由计划经济转换为市场经济(19),加入了世贸组织(20),加入了《世界人权公约》,等等。这些重大事件都具有非常高的历史价值,它们推动了社会的发展,有些事件对社会发展引来的变化不仅仅在量的方面,更重要的是它已经突破了一定的度,成了质的方面的变化。部门行政法则还保持了20世纪90年代的格局,这种迟滞性必然使部门行政法在调控社会关系中有所滞后。新的历史时代,部门行政法必须有新的格局,必须对社会的变化、对历史的发展有非常高的敏感度。

  

   三、部门行政法变迁的维度

   部门行政法在法治体系中有着特殊的地位,是法律部门中的一个版块,人们还没有将它与刑法、民法等法律部门相对应,而是将它归入行政法体系之中,视为行政法体系中的一个版块,这就使得部门行政法变迁的维度较为复杂。变迁维度的把握应当考虑下列因素:

   一是行政法体系的变迁。行政法体系是与民事法律体系、刑事法律体系等相并列的部门法律体系。部门行政法是行政法体系的有机构成,当我们探讨部门行政法的变迁时,不可以脱离行政法体系大系统的变迁。毫无疑问,新的历史时代下,任何一个法律部门都会发生或深或浅、或明或暗的发展变化,行政法体系也不能例外,行政法与社会生活的高度关联性与社会过程的高度关联性,决定了行政法的变迁要比其他法律部门来得更加剧烈一些,我们探讨部门行政法的变迁,便不可以离开行政法体系的变迁。当然,这不是说,部门行政法的变迁不可以单独研究,恰恰相反,部门行政法的变迁可以单独研究,只是在这个研究过程中,不能离开行政法体系,因为行政法应当是一个完整的事物。

二是法治体系的变迁。2014年中央在对依法治国的顶层设计中,很好地区分了法律体系和法治体系的关系,准确地将法治体系概括为:“形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,形成完善的党内法规体系,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,促进国家治理体系和治理能力现代化。”(21)法治体系由若干复杂元素构成,其中法律的规范体系只是法治体系的内容之一,而不是法治体系的全部。就我国建设法治国家而论,必须全面考虑法治体系,而不是单单考虑法律体系。新的历史时代,社会矛盾发生了变化,法治体系的变化是必然的。法治体系的变化既可以自上而下进行,又可以自下而上为之。而部门行政法存在于法治体系之中,它也存在一个自上而下和自下而上的辩证关系。法治体系的变化对部门行政法而言便是自上而下的变化,而部门行政法的变化进而通过它的变化促成法治体系的变化,则是自下而上的变化。无论如何,这两方面的关系都必须考虑到,否则,部门行政法即使有变化,也可能破坏法治体系。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/120365.html
文章来源:《社会科学战线》2019年第4期
收藏