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赵宏:最严管控、概括授权与法治界限

更新时间:2020-03-09 12:26:01
作者: 赵宏  
也未规定对公民不服从防控机关决定、命令的行为,可径直采取包括行政拘留在内的治安处罚,那么防控机关又凭借何种依据,认定自己能够超范围采取应急手段、超范围为公民设定义务且对公民不履行该义务的行为施以处罚?

   另有一种可能就是很多地方政府的防控指挥部或许认为,上述应急法律规范中隐含了一种“概括授权”,即授权其在应急状态下可采取所有其认为对于遏制疫情蔓延有所必要的措施。

   最有可能为这种“概括授权”说法提供依据的是《突发公共卫生事件应急条例》第4条,“突发事件发生后,省、自治区、直辖市人民政府成立地方突发事件应急处理指挥部。省、自治区、直辖市人民政府主要领导人担任总指挥,负责领导、指挥本行政区域内突发事件应急处理工作。县级以上地方人民政府卫生行政主管部门,具体负责组织突发事件的调查、控制和医疗救治工作。县级以上地方人民政府有关部门,在各自的职责范围内做好突发事件应急处理的有关工作”,以及《国家突发公共卫生事件应急预案》2.1.2,“省级突发公共卫生事件应急指挥部由省级人民政府有关部门组成,实行属地管理的原则,负责对本行政区域内突发公共卫生事件应急处理的协调和指挥,做出处理本行政区域内突发公共卫生事件的决策,决定要采取的措施……各市(地)级、县级卫生行政部门要制定机构负责本行政区域内突发公共卫生事件应急的日常管理工作”。

   上述条文授权省级突发事件应急处理指挥部领导和指挥突发事件应急处理工作,县级以上人民政府有关部门进行突发事件应急处理。尤其是《国家突发公共卫生事件应急预案》授权“全国突发公共卫生事件应急指挥部做出处理突发公共卫生事件的重大决策”,以及“省级突发公共卫生事件应急指挥部做出处理本行政区域内突发公共卫生事件的决策,决定要采取的措施”。但这些规定能否就理解为是对所有应急手段的一揽子授权呢?换言之,“做出重大决策”以及“决定要采取的措施”是否就意味着地方政府能够在《传染病防治法》、《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》以及《国家突发公共卫生事件应急预案》之外,采取超出其授权范围的应急措施呢?

   从宪法的一般原理出发,如果将上述法律规范理解概括性授权依据会存在如下问题:

   第一、现代宪法原则上是反对概括授权的。其原因在于,基于民主正当性要求,法律保留原则将限制基本权的权能专门授予立法机关,但立法者亦有可能怠于履行监督职责,而恣意开出空白支票,因此,在法律保留原则之下又有“授权明确性”的要求,即法律的授权应尽可能明确其内容、界限和期限。从这个意义上说,授权明确性要求的提出就是对所谓“概括授权”的反对。这一要求同样明确规定在我国《立法法》第10条中,“授权决定应当明确授权的目的、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等”。

   第二、严格意义上的法律保留原则要求作为行政授权依据的必须是法律,即立法机关的意思表示,而非行政法规和决定、命令。但无论是《突发公共卫生事件应急条例》还是《国家突发公共卫生事件应急预案》都是国务院的行政法规和决定,将其作为概括授权的依据,并认为它们可以授权行政机关超越更上位的《传染病防治法》和《突发事件应对法》也同样欠缺妥当性,而无法在法体系中获得周延解释;第三、上述两部法律规范从性质而言都属于行政组织规范,是行政机关在处理突发公共卫生事件的组织守则,从这个意义上说,也不能将其作为行为方式和应急手段的授权依据。

  

   五

   上述规范性文件的法律问题对照实体法和法理并不难识别,但在大疫之下,要轻易否定其正当性似乎也不是那么容易。疫情来势汹汹,感染人数众多,而传播途径迄今都未获科学完全确认,甚至在身体接触和空气飞沫之外,是否真的存在粪口传播和气溶胶传播的可能也未被彻底排除。在此背景下,我们完全能够理解那些疫情较重的地方政府宁可严防死守,也不愿轻易松懈的政策选择。

   十堰市张湾区在发出“战时管制”通告时,曾对公众作出如下说明,“非常时期、非常之举、势在必行、迫不得已。请全区居民一起再居家坚守14天,自我防护、相互隔离、静待病毒出现、倒逼病源暴露。力求不感染、坚决不传染”,说明言辞恳切,闻之动容。许多市民在访谈中也纷纷表示理解这种战时动员,认同政府宁严勿松的做法。

   地方政府仅凭抗疫热诚,是否就能作出超越现行法之上的命令和举措;当出现威胁大众健康的突发卫生事件时,日常的合法性要求是否要向应急目标退让?这些问题在疫情发生后就不断拷问我们的立场和判断。但如果我们还认同法治在维续共同体生活时所提供的确定性和可预见性的价值,认同即使是危机时刻的公卫防疫也需在法治的轨道上有序进行,那么对这些问题的回答就不能从仅从大众情感或是行政效果上进行。

   即使在应急状态下仍应谨守法治的一般界限,这一点在既往在处理诸多突发事件时,已经为我们所深刻体察。也正是因为已经觉察到这一点,在《国家突发公共卫生事件应急预案》的“工作原则”中同样明确规定,“地方各级人民政府和卫生行政部门要按照相关法律、法规和规章的规定,完善突发公共卫生事件应急体系,建立健全系统、规范的突发公共卫生事件应急处理工作制度,对突发公共卫生事件和可能发生的公共卫生事件作出迅速反应,及时、有效开展监测、报告和处理工作”。据此,防控部门在发布抗疫措施时理应自觉遵守法律规定,谨守法治界限。

   法治界限禁止防控部门在没有上位法依据的前提下,违法为公民设定义务或限制剥夺其权利;要求其无论是发布命令还是具体执行都需遵守行政法治的一般原则,尤其是遵循法律保留、法律优先、正当程序和比例原则等行政法治的核心价值;提示其不能动辄就发动对公民的惩戒,不能简单粗暴地通过行政处罚或强制来达到行政目的,相反,应将鼓励、指导、建议、劝诫、合作作为行为手段的首要选择。

   反观疫情最吃重的武汉,其在近期最重要的抗疫之举是通过拉网方式对居住人口进行全面排查,借此将所有确诊、疑似、发烧和密切接触四类人员全部找出。在此过程中,科学研判和数据管理发挥了重要作用。并不诉诸剧烈的战时动员和运动式执法,而是更多地倚赖于数据披露、信息筛查、科学布防,这种方式在疫情防控中更能为人们所接受和理解,更能引导人们主动配合,从长期来看,也更易取得防控实效。而这一工作指南也早已反映在《突发公共卫生事件应急条例》第5条中,“突发事件应急工作,应当遵循预防为主、常备不懈的方针,贯彻……依靠科学、加强合作的原则”。

   此外,为防止防控部门基于压力贸然出台与上位法不符的防控措施,也应适时引入对防控规范性文件的事先和事后审查机制。事实上,很多地方从本月起也已启动对疫情防控文件的审查机制,例如北京、上海和广州等城市都先后明确,“发布疫情防控政策文件,需先经合法性审查”,“每份以市政府或市政府办公厅名义印发的抗疫文件,都要在通过合法性审查后才对外发布”。事先的合法性审查机制避免了抗疫文件脱逸出法治轨道,也确保了防控工作能够真正依法有序进行。相应的,在防控文件颁布后,政府法制机构或司法行政部门发现其存在法治问题的,也应当积极展开事后监督进行及时纠偏,以防止依此文件进行粗暴执法而加剧矛盾冲突。

   传染病大范围暴发,病亡人数众多,对于公众而言已经是一场灾难;如果此时我们再滑向“紧急状态下无法律”的极端,无疑又会陷入另一场浩劫。因此,不能因为抗疫压力就轻易突破法治边界,这不仅应成为深陷疫情漩涡的每个个体的共识,也应成为地方政府在面对疫情时需始终坚守的立场。

   作者简介:赵宏,法学博士,中国政法大学法学院教授。

   文章来源:澎湃新闻,2020年2月24日。https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6126604

  

  


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本文责编:陈冬冬
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