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熊樟林:行政处罚上的“法盲”及其规范化

更新时间:2020-03-07 15:13:04
作者: 熊樟林  

   摘要:  在我国的行政处罚理论与实务中,从刑法学上借鉴而来、用以苛责“法盲”的禁止错误理论,尽管获得了全方位认可,但从历史和现实两个层面来看,其并不一定合理。禁止错误在类型上分为可避免的禁止错误与不可避免的禁止错误,前者奉行不知法不免责,但后者则可以构成免责。从整体上来看,行政处罚的政策性属性,决定了不可避免的禁止错误在行政处罚活动中大量存在,奉行严格意义上的“不知法不免责”原则,与尊重意志自由的责任主义立场有所违背。因此,立法者需要在此次《行政处罚法》修改过程中,增设禁止错误条款,实现法盲问题的规范化,一方面将“不知法不免责”予以法定化,同时另一方面将不可避免的禁止错误的处罚责任予以从轻、减轻或免除。

   关键词:  行政处罚 法盲 禁止错误 不知法不免责

  


引言:“法盲”与禁止错误

  

   长期以来,行政处罚中存在大量的“法盲”问题,在理论研究中,其往往被称为“禁止错误”(Verbotensirrtum),主要所要讨论的是究竟要不要对“法盲”课以处罚责任。

   在文学作品中,契诃夫笔下存有一篇描写法盲的小文,名为《法盲·文盲•科盲》(或者译为《蓄意犯罪者》),契诃夫认为无知者无罪。[1]

   从法哲学上来说,“一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可,而不是任何外国的做法或抽象的原则”,[2]“只有培养了对法的理解之后,法才有能力获得普遍性”。[3]因此,无知者无罪是一个必然的逻辑推论,我国自古便有“不知者不罪”的古谚。从经验主义的角度来说,当行为人不知道其行为为法所禁止时,其便是一个无知者,是一个地地道道的法盲。但是,从理性主义的角度来看,“对法律并不知晓,不能成为免责理由”(ignorance of the law will not excuse),[4]却已经是法学理论上的一个铁律。因此,在处理“法盲”问题上,是存有经验主义与理性主义的根本冲突的。前者认为,对于法盲要奉行无知者无罪,而后者则恰恰相反。在上述文学作品中,契诃夫与法官的认识差异,根源也正在于此。

   在行政处罚法上,由于“行政法被认为是理性建构的(而非自发生成的)社会规则”,[5]它与具有伦理性质的文化规范关联甚少,需要通过一定的认识行为才能被行政相对人获知,加之行政法规亦具有变化无常的特性,因而在应受行政处罚行为的有责性判断阶段,法盲问题往往更为普遍和凸显。在现实生活中,我们时常会发现行政相对人由于不知法规存在而受到处罚的情形。比如,在完全不知情的情况下,在禁烟区的吸烟行为;在未看到警告牌的情况下,误闯已公告禁止进入的区域;民众不知垃圾应该分类,仍以往日习惯将各种垃圾混装而受处罚的行为,等等。[6]行政相对人经常会以“并不知道是违法行为”之类的措辞予以抗辩。他们认为,处罚一个无知的人,是对责任主义的违背,但这与任何一国的法律传统却不相吻合。

   对此,法律上究竟应该做如何安排,往往会涉及一个被称为“禁止错误”(Verbotensirrtum)或“违法性认识错误”的法学理论。在本文中,我们将其称为“行政处罚法上的禁止错误”,其主要任务是要处理在相对人不知道禁止性规范时(法盲),会对应受行政处罚行为的成立要件产生何种影响?

  

一、禁止错误的概念与类型划分

  

   (一)禁止错误与构成要件错误

   所谓行政处罚法上的禁止错误(Verbotensirrtum),系指行为人对于行为的违法性发生错误,或行为人误认了行政处罚法禁止规范内容,致其心理上欠缺不法行为的认知,即欠缺不法意识。换句话说,尽管行为人在客观事实方面对其行为已经有所认识,但是,却未能清楚地认识到其所实施的行为是法所禁止的。[7]譬如,某甲在不知情的情况下,在禁烟区实施了吸烟行为,但他对“禁烟区”这一禁止性规定毫不知情,这便是禁止错误的一种类型。

   与禁止错误相对应的是构成要件错误(Tatbestandsirrtum),所谓构成要件错误,系指行为人对于违法事实产生了错误。譬如,甲由于患有色盲,误将红灯看成了绿灯,从而实施了闯红灯的行为。

   禁止错误与构成要件错误的区别在于,禁止错误所要认识的对象是行政处罚法上的禁止性规范,譬如前述“此地禁止吸烟”的规定。但是,构成要件错误所要认识的对象却并非如此,而是一个行为事实。譬如,道路交叉口所设置的红绿灯标志。基于这项区别,它们因而分别又可被简称为“法律错误”(Rechrsirrtum)和“事实错误”(Tatsachenirrtum)。

   实践中,区分禁止错误和构成要件错误的意义在于,对于基于禁止错误与构成要件错误所实施的违法行为,在立法上会得到两种完全不同的评价。早在公元553年,在优士丁尼发布的《学说汇编》中,便已有“不知事实无害,不知法律有害”(Factivero ignorantiam non nocere,jurisquidam ignorantiam cuique nocere)规则。[8]而且,坊间也一直有与这一规则意义近似的“不知事实免责,不知法不免责”(Ignorantia facti excusat,ignorantia juris non excusat)格言。[9]一般认为,对不同性质的认识错误需要适用不同的处理原则:对事实没有认识或者产生错误认识(构成要件错误),是可以阻却行政处罚责任的成立的。但是,没有认识到行为的违法性或者对行为的违法性产生错误认识(禁止错误),却并不影响应受行政处罚行为的成立,行政机关仍然应当苛以处罚责任。

   从根本上来说,这是因为,在实务中,处理构成要件错误往往是通过责任条件的评价获得实现的。[10]因此,一旦发生构成要件错误,责任条件中的“故意”或“过失”便难以成立。在我们熟知的德日刑法学理论中,这是最为基础的知识和逻辑。而且,从晚近我们对应受行政处罚行为成立要件的观察来看,[11]诸如此类的法律评价,在行政处罚归责过程中同样成立。责任主义作为尊重意志自由的民主立场,在应受行政处罚行为中同样不可或缺。行政相对人只有主观上存有过错才能归责,既是新近公法理论的一致主张,同时也是比较法上的常见规范。因而,在完整的应受行政处罚行为成立要件中,如果相对人发生了构成要件错误,是可以获得阻却责任条件成立的法律效果的,而这最终将会导致整个应受行政处罚行为不成立,违法行为自当可以得到豁免。

   但是,对法律认识的错误(禁止错误),却并不可被归入到“故意”与“过失”中去,因为它不是主观过错判断所能包含的内容,而是独立于“故意”和“过失”之外的第三种类型,不可借助主观过错获得豁免。诚然,在刑法学理论发展过程中,禁止错误并非一开始就是一个独立的责任条件类型,它最先确实是被包裹在“故意理论”(Vorsatztheorie)之中的。早期的故意理论认为,故意包括认知(Wissen)、意欲(Wollen)及不法意识三者(见图1)。[12]因此,“故意”必须也要包括对禁止性规范的获知,具有“不法意识”。否则,“若行为人缺乏不法意识,则无法构成故意犯罪,仅承担行为的过失责任”,[13]只能另行采用“过失”予以苛责。在这样的评价体系中,禁止错误不具有独立的评价功能,只能被打包到责任条件中的“故意”中去,才有可能获得责任豁免。

   但是,由于这种将禁止错误置于“故意”之中予以理解的理论,容易导致对法律越是不关心的人,反而越有机会可以阻却“故意”,从而逃脱责任。而且,在刑法学上,“过失犯必须具有法律规定”。[14]因此,在刑法没有规定过失责任的情形中,对于存在禁止错误的犯罪行为,就必须宣布无罪。很显然,这是立法者不愿看到的情形,因为它会在一定程度上影响法的安定性。这也是早期理论“最受学者诟病之处”。[15]

   因而,它后来并不被认同,替而代之是一种罪责理论(Schuldtheorie)。罪责理论将违法性认识从故意中脱离出来,从而成为责任条件中与故意、过失并列的一种独立要素。因此,行为人主观上若欠缺不法意识,仍然不影响成立“故意”,但会对罪责造成影响(见图2)。在这样的评价体系中,违法性认识发生错误,依然可以成立故意,只是其罪责有可能部分减轻或全部排除,甚至自始被阻却,从而可以减免或阻却罪责。[16]

   本文所理解的禁止错误正是从这一立场出发的。我们认为,对于禁止错误,并不能从主观过错的判断途径中加以处理,不能说欠缺违法性认识,就是主观上欠缺故意。相反,它必须单独列出,以单独的法律条文予以明确,“属禁止错误的情形,并不妨碍成立故意的违法行为”,[17]“行为人不能主张其不知法规而否认其有故意或过失”。[18]换句话说,“禁止错误”具有独立的评价功能,其非但可以影响应受行政处罚行为的成立,同时也可以影响量罚活动。

   (二)可避免的禁止错误与不可避免的禁止错误

   根据不同的标准,禁止错误本身有多种多样的类型划分。譬如,学理上便有“直接禁止错误”(Direkter Verbotsirrtum)与“间接禁止错误”(Indirekter Verbotsirrtum)两种类型。前者“直接禁止错误”,系指行为人没有认识到与其行为有直接关系的禁止规范,导致误认为其行为为法所允许。实践中,它主要包括:(1)行为人完全不知道存在禁止规范,如行为人不知道是禁烟区;(2)误认为该规范为无效规范。如行为人认为随地吐痰被罚款只是过去的规定,但却不知道有些地方随地吐痰仍然是应受行政处罚行为;[19](3)误认为该规范不适用于其行为。如行为人误认为A市的交通规定不适用外地车辆。后者“间接禁止错误”,系是指行为人误以为有阻却违法事由存在,导致认为其行为为法所允许。譬如,下级公务员明知上级公务员之命令违法,但却误以为只要依命令行事,即可阻却违法。但实际上,我国《公务员法》第54条却规定:“公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。”在禁止错误的判断上,直接与间接禁止错误的划分,并不具有太大的实践价值,因为禁止错误的核心命题在于到底要不要对行为人进行处罚,而直接和间接的类型划分,却并不能提供这种判断准则,它只是具有一定的类型化意义。实际上,真正具有实践价值的是另一种类型划分:可避免的(vermeidbare)禁止错误与不可避免的(unvermeidbare)禁止错误,其可决定是否要对禁止错误予以非难。

所谓不可避免的禁止错误,就是指行为人对其行为在主观上自信为法律所允许,而且,客观上,其自信有正当理由,由于此时不存在实现不法构成要件的可非难性,故可免除其行政处罚责任的成立。但是,倘若只是可避免之禁止错误,既然行为人原可避免此种禁止错误的发生,则行为人自应受到行政处罚责任的非难。只是针对其情形,考虑是否减轻其责任而已。[20]简而言之,在“有正当理由而无法避免”的情况下,“行为人之‘不知法规’(=‘欠缺违法性意识’)已欠缺主观的可归责性,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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