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哈耶克:法治的源起与自由诸原则的确立

更新时间:2020-02-14 23:51:41
作者: 哈耶克  
在这一发展过程中,法律面前人人平等所创设的自由,因对另一种平等的日益强烈要求而逐渐被摧毁。在罗马帝国晚期,严格依法行事的做法,也因国家增强其对经济生活的控制以实现一种新的社会政策而遭到了破坏或削弱。此一发展的结果在康斯坦丁(Constantine)时代达到顶峰,套用一位著名的罗马法学家的话说:“这个专制帝国不只宣布了均平的原则(the principle of equity),而且也主张帝国意志的权威性不为法律屏障所约束。查士丁尼与他的博学的教授们一起完成了这一发展进程”。在此后的千年岁月中,立法应当有助于保护个人自由的观念丢失得无影无踪了。然而当立法的艺术为人们重新发现的时候,却不是任何其他法典和法律观念,而是查士丁尼法典及其有关统治者高于法律的观念,成了欧洲大陆的示范。

  

  

   然而,在英国,古典著作家在伊丽莎白统治时期所享有的广泛的影响力,则帮助它开拓出了一条不同于欧洲大陆的发展路径。伊丽莎白去世后不久,国王与议会之间便爆发了一场尖锐的斗争,这场斗争的副产品就是个人自由。极为重要的是,这场斗争的焦点一开始就主要集中在经济政策所涉及的一系列问题上,而这些问题与我们在当下所面对的问题极其相似。对于19世纪的历史学家而言,詹姆斯一世和查理一世引致冲突的种种措施,似乎已是久远之问题而毋需详考了。然而对于我们来讲,这两个国王为确立行业垄断而表现出来的种种企图所导致的问题,今天依旧存在。查理一世在当年甚至还试图将煤矿行业国有化,而且他只是在被告之这项措施将导致造反以后才放弃了这一企图。

   一家法院在一著名的“垄断案”(Case of Monopolies)中曾经规定,特许生产任何产品的排他性权利(exclusive rights)乃是“对普通法及臣民自由的侵犯”;自此以后,关于将法律平等地适用于所有公民的要求,便成了议会反对国王目的的主要武器。可以说,当时的英国人要比现在的英国人更加懂得,对生产的控制永远意味着制造特权:即所谓“允许彼得做不容许保罗做的事”(Peter is given permission to do what Paul is not allowed to do)。

   然而,真正引发人们对上述基本原则做出首次阐述的,则是国王在当时所做的另一项经济管制规定,这在今天看来当是壮举。当时,国王为了管制伦敦的建筑和禁止从面粉中提炼淀粉而颁布的种种新规定,引发了1610年的《控诉请愿状》(The Petition of Grievances)。下议院在这一著名的请愿书中指出,在不列颠臣民所享有的各项传统权利中,“他们视作最为珍贵者,即给予那些本属于不列颠君王及其成员的权利,不受任何不确定的及专断的统治,而受具有确定性的法治所引导和调整……;正是基于此一根据,生成并发展出了不列颠王国人民的不容置疑的权利,即适用于他们生命、土地、身体或财物的惩罚,不能超过本国的普通法所规定者,亦不能超过其通过议会而共同同意颁布的法规所规定者”。

   后来,1624年颁布的《垄断法》(the Statute of Monopolies)又引发了一场大讨论;在这场大讨论中,确立辉格党诸原则(Whig principles)的伟大鼻祖爱德华·柯克爵士(Sir Edward Coke)对《大宪章》做出了自己的解释,而他的解释此后又成为新学说的基石之一。在他所著的《英格兰法总论》(Institutes of the Laws of England)(该书一完成便由下议院发布命令予以印行)的第二编中,他论争说(与前文论及的著名“垄断案”相关):“如果特许某人垄断生产梳棉机或垄断经营某类交易,那么这种特许就侵犯了臣民的自由,因为在颁布此种特许之前,臣民可以从事这类活动或者可以合法地从事这类交易活动,因此,这种特许也就违反了这一伟大的宪章”;但是需要强调指出的是,柯克爵士不仅反对王室的特权,而且也对议会本身提出了警告:“应当根据法律明确且确定的标准来裁量一切案件,而不应当根据自由裁量这种并不确定且不公正的尺度来裁定案件”。

   在查理一世与议会进行的内战期间,人们对这些问题展开了广泛而持久的讨论;正是从这一讨论中,逐渐发展出了日后支配英国政治进化的各种政治理想。我们不可能在这里从当时的论战及小册子等文献中追述此一演化进程,因为这些论战及小册子虽说包含了大量的理念,但它们只是在晚近得以重新出版后才为人们所认识。在这里,我们只能列举一些重要的理念,这些理念在成为业已确立的传统的一部分(即王政复辟the Restoration)之前就已为人们反复阐述,而且在1688年光荣革命(the Glorious Revolution)以后又成了获得支配地位的党派的原则的一部分。

   对于后人来说,1641年对一系列特权法庭尤其是星座法院(Star Chamber)的废除,成了查理一世与议会之战争所取得的永久性的成就的象征;所谓星座法院,套用梅特兰(F.W.Maitland)经常被引用的话来讲,就是“一个由强制实施一项政策的政客组成的法庭,而不是一个由适用法律的法官组成的法庭”。这里需要强调的是,几乎也是在那个时代,人们第一次努力去确保法官的独立性。在此后20年的论战中,如何防止政府的专断行动日渐发展成了核心问题。尽管“专断的”(arbitrary)一词所具有的两种含义长期以来一直被混淆,但是人们还是渐渐认识到,由于议会一如国王那样开始专断行事,所以一项行动是否属于专断,并不取决于此项权力的渊源,而是取决于该项行动是否符合既已存在的一般性的法律原则。在当时,人们最经常强调的论点乃是:既已存在的法律如果没有规定,就不能进行惩罚;一切法规只具有前涉力(prospective operation),而不具有溯及既往之力(retrospective operation);所有行政官员的自由裁量权都应当受到法律的严格限制。其间,贯穿始终的支配性观点便是“法律应当为王”(the law should be king),或者一如当时的一部政论性小册子的书名所表述的那样,“法律即王”(Lex,Rex)。

   随着时间的推移,渐渐又在应当如何保障上述基本理想的方面形成了两个至关重要的观念:一是成文宪法(a written constitution)的观念,二是权力分立(the separation of powers)的原则。在1660年1月,亦即在王政复辟之前,人们以“威斯敏思特之议会宣言”(Declaration of Parliament Assembled at Westminster)的方式做出了极大的努力,即在一份正式的文件中陈述了宪法所应具有的诸项基本原则,其间包含了一段惊世骇俗的文字:“对于一个国家的自由来讲,最为至关重要的乃是人民应当受到法律的统治,正义或司法只有通过对弊政(mal-administration)负有说明责任来加以实现;据此我们进一步宣告,任何涉及本国每个自由人的生命、自由和财产的诉讼(proceedings),都应当依本国的法律进行裁定,而且议会不得干预日常行政,也不得干涉司法机构的活动:规定人民享有免受政府之专断的自由,乃是本届议会的重要原则(原文如此),一如前此的各届议会所规定的重要原则那般”。如果说,权力分立原则于此后并未完全成为“人们所普遍接受的宪法原则”,那么我们至少也可以说,它仍旧是主流政治学的一个部分。

  

  

   在此后的一百年间,所有上述观念,不仅在英国,而且在美国和欧洲大陆,都产生了决定性的影响;但是必须指出的是,这些观念乃是以其在1688年斯图亚特最终被驱逐出王位以后所获得的那种简略且综合的形式,继续发挥它们的影响力的。虽说当年有一些论著与约翰·洛克《政府论下编》(Second Treatise on Civil Government)一书具有同样的影响力,甚至比它更具影响力,但是洛克的大作却是其间影响力最为久远者,因此我们必须对其详加讨论。

   洛克的著作长期以来一直被认为主要是对光荣革命所做的综合性的哲学论证;他的原创性贡献主要在于他对政府之哲学基础所做的广泛思考。人们对于这些思考所具有的价值,可能是仁者见仁,智者见智,但是洛克著作至少在当时极为重要的一面,亦同时是我们在当下所关注的一面,乃是他对当时处于支配地位的政治学说及实践原则所做的清理爬梳和集大成的工作;对此人们都赞同,他所整理的学说及原则,应当被认为是此后控制政府各项权力的基本原则。

   洛克在其哲学的讨论中,所关注的虽说是权力合法化的渊源以及一般意义上的政府目的这类问题,然而他所关注的事实问题却是权力——不论是谁在实施这样的权力——如何才能够避免堕落成专断性的权力:“处在政府统治之下的人们的自由,即是他们须有长期有效的规则作为生活的准绳可以依循,这种规则为该社会一切成员所共同遵守,并为此社会所建立的立法机构所制定。在规则未加规定的情形下,人们在一切事情上都有按照自己意志行事的自由,而不受他人的反复无常的、不确定的和专断的意志的支配”。他的论点主要是反对那种毫无规则可循且极不确定地滥用权力的做法:此处的重要问题在于,“谁拥有国家的立法权或最高权力,谁就有义务根据既已确立的、向全国人民颁布周知的、长期有效的法律来实行统治,而不得以即时性的命令来实行统治;应当由公正无私的法官根据这些法律来裁判纠纷;而且对内只能为了执行这些法律,国家才可以使用其所拥有的各种力量。甚至就是立法机构也不得享有“绝对的专断权力”,“不得赋予自己以权力,以即时性的或朝令夕改的专断律令来进行统治,而是有义务以颁布长期有效的法律的方式并由有资格的著名法官来执行司法和裁定臣民的权利”,同时“法律的最高实施者……自身并没有意志,也没有权力,有的只是法律的意志和权力”。洛克不承认任何主权者的权力(sovereign power),其论著亦因此被人们认为是对主权观念本身的抨击。他所提出的用以防止滥用权力的主要的实际手段便是权力分立,但是他对于这个问题的阐释却没有其前人那么明确,阐述之方式也并不为常人所熟知。洛克主要的关注点在于如何限制“那些拥有司法权力(executive power)的人的自由裁量权”,但是他却未能提供任何特别的防御性措施。然而,他贯穿始终的终极性目的乃是我们在当下经常称之为的“对权力的制约”(taming of power):人们“之所以选择并授权一立法机构”的目的,“乃在于它可以制定法律、确定规则,以保障和捍卫所有社会成员的财产权,以限制并缓和该社会的任何成员或任何机构的权力及支配权”。

  

  

从公众舆论接受一理想到该理想为政策所完全体现,其间存在着很大的距离,或者说需要很长的时间。法治这个理想的实施便是一例:在法治理想尚未得到完全实施的时候或者说还未来得及完全实施的时候,法治的发展进程便在两百年以后又被倒退了回去。无论如何,法治理想得以巩固的主要时期,乃是18世纪上半叶,当时法治的理想正渐渐地渗透进人们的日常生活实践之中。从《1701年王位继承法》(The Act of Settlement of 1701)对法官独立性的最终确认起,经由议会于1706年最终通过的公民权利剥夺法案(bill of attainder)那个事件[该事件不仅最终导致人们对所有反对立法机构这种专断行为的论点进行了重述(final restatement),而且还促使人们对权力分立原则予以了重新确认],直至18世纪中叶,这个时期虽然是法治理想推进较缓的时期,但却也是17世纪英国人为之斗争的绝大多数原则得以平稳扩张的一个时期。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:勿食我黍
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