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章剑生:论行政公益诉讼的证明责任及其分配

更新时间:2020-02-01 23:06:26
作者: 章剑生  
通过启动司法权达成保护国家利益或者社会公共利益的目的。这在宪法给定的国家“框架性制度”[13]中是可以获得自洽解释的。在行政公益诉讼中,无论是作为起诉人的检察机关、被起诉人的行政机关,还是居中裁判的法院,人民代表大会设置这些国家机关的目的之一就是保护国家利益或者社会公共利益。基于这样的共同目的,或许它也会影响行政公益诉讼证明责任分配规则。

   三、行政公益诉讼证明责任的制度构造

   (一)行政公益诉讼证明责任确立原则

   在分析了行政公益诉讼证明责任的制度基础之后,我们当以何种原则确立行政公益诉讼证明责任,便是本文接下来要讨论的问题。作为行政公益诉讼证明责任的制度构造基础,行政公益诉讼证明责任确立原则具有顶拱石的功能,因此,寻找这块顶拱石构成了本文的主要任务。

   1.证明责任简述。通常,证明责任涉及两个基本问题:(1)涉案事实应当由哪一方当事人负责提交法院?即主观证明责任问题。在这个问题上,罗森贝克的“规范说”无疑是一种具有决定性的学说。“在一个以辩论原则为主导的诉讼中,当事人不仅必须证明为判决所需要的事实,而且还要通过提出主张来参与诉讼,并使自己的主张成为判决的基础。”[14]这一证据法上的基本问题在我们的诉讼法中,概称之为“举证责任”。如《行政诉讼法》34条第1款规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”根据这一规定,涉及被诉行政行为合法性的事实,应当由行政机关负责向法院提交。(2)在双方当事人穷尽了举证责任之后,涉案事实仍处于真伪不明时法院如何裁判?即客观证明责任问题。这一证据法上的基本问题本质上是要回答在这种情形下法官如何裁判的问题。由于人的认知局限性,客观上的确会存在穷尽努力之后仍不可能查明涉案事实的可能性,且法官对手中的案件又不可能拒绝裁判,所以,当双方当事人穷尽举证责任之后涉案事实仍处于真伪不明时,法官就应当将败诉风险裁判给对此涉案事实负有举证责任的那一方当事人,从而给诉讼程序划上一个句号。由此可见,由哪一方当事人来负责提供涉案事实证据,并不是证明责任的核心,当双方当事人穷尽举证责任之后涉案事实仍处于真伪不明时,法院应该将败诉风险判给哪一方当事人的问题,才是证明责任的坚核。正如有学者所言:“以客观证明责任概念为核心的证明法学研究的对象是,法院对当事人所提出的支持(或者消灭)请求权的事实由于各种原因无法查明时,也即诉讼终止时事实处理真伪不明状态的前提下,如何按照法律(主要是实体法)的预先设置在当事人之间分配这种真伪不明所带来的风险的问题。”[15]

   2.证明责任原则的确立。在相当程度上,与讨论证明责任场域关系最为密切的是当事人主义的诉讼模式;或者说,当事人主义诉讼模式才是确立证明责任原则的诉讼法基础。如前所述,我国的行政私益诉讼是一种“混合主义”的诉讼模式。本文认为,这种诉讼模式也可适用于行政公益诉讼,只不过需要强调的是,行政公益诉讼因为突出保护国家利益或者社会公共利益的目的,才需要加重职权探知主义诉讼模式的成色。

   在行政私益诉讼中,原告因不服行政机关作出的行政行为而对其提起行政诉讼,因行政机关已经作出了被诉行政行为,且行政机关在行政法律关系中具有“强势”的地位,所以,在“违法推定”原则之下将被诉行政行为合法性的证明责任分配给行政机关,可以起到强化原告“弱势”地位的作用。从当事人主义的诉讼模式看,《行政诉讼法》34条第1款规定了被告对作出的行政行为负有举证责任,将这种证明责任分配原则归为“举证责任倒置”也是妥当的。针对“被告对作出的行政行为负有举证责任”,当年《行政诉讼法》立法草案说明中并没有涉及这个问题,但后来有一个权威性的解释是,“行政诉讼要解决的核心问题是被诉具体行政行为是否合法,而被诉具体行政行为又是行政机关以单方面的意志作出的,从‘依法行政’的原则来看,行政机关作出某种具体行政行为,一要有事实依据,二要有法律、法规等规范性文件的根据。因此,在行政诉讼中,由被告的行政机关承担举证责任是符合行政法的原则的,反映了行政管理的特点,切合行政审判的实际。”[16]有原则必有例外。关于原告是否需要分担的举证责任,《行政诉讼法》(1989)是没有规定的,后来因为司法实践中出现了问题,2000年最高法院的司法解释才作出了回应,[17]之后,又在实践基础上将相关司法解释整合进了修改后的《行政诉讼法》(2014)。即就“起诉被告不履行法定职责”和“行政赔偿、补偿”两类行政案件,基于罗森贝克的“规范说”,《行政诉讼法》(2014)38条在原、被告之间分配了相关的证明责任。[18]

   那么,上述这个行政私益诉讼证明责任原则,可否直接引入行政公益诉讼呢?答案是否定的。理由是:(1)行政公益起诉人是国家法律监督机关,被诉人不是如同行政私益诉讼中作为行政机关行使职权指向的行政相对人,而是行政机关。在“原告(检察机关)—被告(行政机关)”这种诉讼构造模式,检察机关在行政公益诉讼中的地位与承担证明责任之间有着十分密切的关系;作为被告的行政机关与检察机关一样,都拥有以国家强制力为后盾的权力。在合法的框架内,它们都有非凡的获取证据的能力。在这样诉讼构造模式中,确立“原告(检察机关)—被告(行政机关)”之间证明责任分配原则,就不能简单地搬用刑事、民事或者行政私益诉讼的法政策设计方案了。正如有学者所说:“在私益诉讼中适用单方面职权主义的依据在于,被告行政机关的举证能力强于原告。而检察机关和行政机关同样作为国家机关,在举证能力上没有根本性的差异,因此在诉讼模式上应适用一般辩论主义,法院保持客观中立的态度,法院不应收集证据支持任意一方当事人。因而,《行政诉讼法》34条主观举证责任恒定由被告行政机关承担,在检察机关提起公益行政诉讼的案件中就失去了存在的合理性。”[19]这个观点大致是正确的,不过法院是否应当“保持客观中立”,也并非是不能讨论的问题。(2)行政公益诉讼目的是为了保护国家利益或者公共利益。因此,在某些法定情况下,法院也有依职权调查取证的法定义务,所以,难谓法院一定要持有“保持客观中立”的外观。可见,《行政诉讼法》40条“但书”条款不宜适用,[20]也是这一逻辑可以推导出的当然结论。基于主观诉讼的特性,《行政诉讼法》设计了一套与之相匹配的证据制度,其核心是“被告对被诉行政行为合法性承担举证责任”。[21]检察机关提起行政公益诉讼是否也可以适用这个证明责任原则,不无问题。如由于检察机关具有不同于公民、法人或者其他组织收集证据的权力、能力,《行政诉讼法》41条和第42条宜不适用于行政公益诉讼。[22]若检察机关请求法院判令行政机关履行法定职责,那么《行政诉讼法》38条也不宜适用。[23]也有学者认为:“从行政公益诉讼的特点和诉讼参加人的地位来说,应当以检察机关承担举证责任为原则,行政机关承担举证责任为例外。理由在于:一是检察机关兼具司法权与监督权,既有法律赋予的调查核实权,更有专业的法律人才,具有强大的举证能力,能够承担举证责任,由检察机关承担举证责任具有合理性和可行性。二是由检察机关承担举证责任有利于促进检察机关审慎提起行政公益诉讼。只有在事实清楚、证据充分、法律适用准确的情况下才能提起诉讼,以确保公力救济的严肃性和权威性。”[24]本文认为,以检察机关具有的权力等因素导出检察机关承担举证责任为原则,行政机关承担举证责任为例外之结论,并没有考虑到因行政公益诉讼“双阶构造”诉讼程序的特点,过度加重检察机关的举证责任,进而可能影响行政公益诉讼目的实现。“即使是检察机关作为行政公益诉讼的原告,也不能因其在调查取证方面拥有比一般原告更多的手段和经验而减轻甚至免除被告的举证责任。”[25]因此,本文认为,行政公益诉讼证明责任宜适用“谁主张、谁举证”原则,但涉及行政机关“不作为”或者“不依法履行职责”除外。若照此原则仍不足以保护公共利益的,则由法院裁量分配证明责任。

   (二)行政公益诉讼证明责任分配规则

   基于“双阶构造”的行政公益诉讼程序,行政公益诉讼的诉讼客体有两个:一是公益起诉人的检察建议,二是被告不依法履行职责。针对这两个诉讼客体,行政公益诉讼证明责任分配规则如下:

   1.检察机关的检察建议。检察机关必须就检察建议承担如下证明责任:(1)检察建议的对象属于“法定领域”。即被告行政机关的违法行使职权或者不作为必须发生在“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等”领域。[26](2)被告是负有监督管理职责的行政机关。检察机关应当提供与该行政机关主体资格相关的证据材料,不能仅仅止于行政私益诉讼中“有明确的被告”,而应当是“有正确的被告”。为此,检察机关必须查明该行政机关是否具有法定的“监督管理职责”。(3)有违法行使职权或者不作为。检察机关应当提供行政机关违法行使职权的证据。对于行政机关的“不作为”,在督促程序中,应当由行政机关承担已经“作为”的证明责任;在诉讼程序中,则由检察机关承担有“不作为”的证明责任。(4)致使国家利益或者社会公共利益受到侵害。即使行政机关履行了法定职责,但仍“导致国家和社会公共利益未脱离受侵害的状况”的,[27]也属于本要件情形之一。对此,检察机关必须提交足以证明“侵害事实”已经发生的证据。有学者认为,“检察机关在证明起诉符合法定条件这一点上与传统的行政诉讼原告所负有的举证责任无异,而区别则主要在于其应承担起证明行政机关对公共利益造成损害事实的举证责任。而这一责任,并非要求检察机关承担完全意义上的证明责任,依照《试点办法》第44条的规定,其只需提交‘国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料’即可。”[28]本文认为,“初步证明材料”通常适用于私益诉讼中原告起诉条件,从充分保护原告诉权角度,这样的规定是妥当、合理的,也有利于原告便利运用司法权保护自己的合法权益。但在这里,它涉及检察机关是否作出检察建议的问题,就不能仅仅限于“初步证明材料”了。因为,由于检察建议一经作出,势必中断行政机关正常的行政过程,波及行政效率,为了确保行政过程不被随意打断,仅仅是“初步证明材料”即可成立本件是不够的。否定“初步证明材料”,也有助于检察机关“只帮忙、不添乱”,更加慎审作出检察建议。(5)已经作出检察建议。检察机关提起行政公益诉讼之前,必须作出检察建议督促行政机关在30日内纠正违法行为或者履行法定职责。如果行政机关接受了检察建议,检察机关就没有法定理由提起行政公益诉讼了。对此,检察机关需要提交已经作出“检察建议”的证据。(6)行政机关收到了检察建议。检察建议必须到达行政机关,才能对行政机关产生“拘束”法效果。对此,检察机关必须提交检察建议的“送达回执”。

2.行政机关不作为或者不依法履行职责。一旦检察建议在法律上成立,行政机关即负有没有“不作为”或者“不依法履行职责”的证明责任,否则,将承担败诉的不利后果。对于是否存在“不依法履行职责”,此时检察机关的检察建议,如同行政私益诉讼中原告起诉行政机关“不履行法定职责”的“申请”一样,行政机关应当就其“已经依法履行职责”提交证据。作为行政公益诉讼证明责任的一个例外,其法理是对否定性事实的举证不能。因此,在检察机关提出“行政机关不依法履行职责”时,要求检察机关提供“行政机关不依法履行职责”的证据具有客观不能性。在这种情况下,证明责任应当转移到行政机关,由行政机关承担已经“依法履行职责”的证明责任。在此基础上,由法院作合法性审查。如在一个地方法院判例中,针对行政机关提交“已依法履行职责”的证据,经审查后法院认为:“公益诉讼人提起本案诉讼后,被告采取措施督促相关责任人按照有关行政机关的决定补植了树木,达到了一定的成活率,被告另案提起诉讼,对其决定违法转包行为予以法律救济,公益诉讼人对被告的补救行为予以认可,并变更诉讼请求,本院依法应予准许。”[29]本案中,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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