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王利明:论行政协议的范围 ——兼评《关于审理行政协议案件若干问题的规定》 第 1条、第2条

更新时间:2020-01-18 10:38:51
作者: 王利明 (进入专栏)  
外延也非常模糊,几乎接近公共利益的内涵,这显然难以为行政协议的认定提供明确、具体的认定标准。在法律解释学上,公共利益在性质上属于不确定概念,其在内涵和外延上都具有广泛、不确定性的特点,因此,以是否为实现公共利益作为行政协议的认定标准,完全交由法官自由裁量、自行确定,这显然也给予法官过大的自由裁量权。

   从实践来看,以公共利益为由,单方解除合同的行为经常出现,因此在不少案例中,法院都认为,行政机关不得以行使行政优益权、维护公共利益为由,单方解除合同。这也从反面表明,不宜简单地以是否具有“实现行政管理或者公共服务目标”作为行政协议的判断标准。

  

  

   (三)是否具有行政法上的权利义务内容难以判断

  

   从《解释》第1条规定来看,认定某一协议是否属于行政协议时,还需要判断该协议 是否“具有行政法上权利义务内容”。相对于前述主体标准和目的标准,内容标准相对具体,能够为行政协议的认定提供更为明确的标准。但问题在于,何为行政法上的权利义务内容,该条并没有作出规定。在司法实践中,有的法院提出了一些行政法上权利义务的判断标准,例如,在“四川省大英县人民政府、大英县永佳纸业有限公司乡政府行政协议纠纷案”中,法院认为,对于行政法上的权利义务,大致可从三方面进行判断:主要包括是否行使行政职权、履行行政职责;是否为实现公共利益或者行政管理目标;以及法律上或者在协议之中是否规定了行政机关的行政优益权。其中,行使行政职权、履行行政职责以及行政机关具有行政优益权构成了行政协议标的及内容,而是否属于上述标的及内容无法 判断时,还可以结合“实现公共利益或者行政管理目标”这一目的要素进行判断。

   笔者认为,行政法上的权利义务关系的内涵较为宽泛,无法成为识别行政协议的判断 标准,主要理由在于以下三方面。

   第一,查找我国现行法律规定,对行政协议中行政机关优益权的规定极少,也就是说,根据现行法律规定,行政机关无法普遍享有行政优益权。所谓行政优益权,是指国家为维护公共利益,保障行政主体职权的行使而赋予其职权上的优益条件或者资格,如单方变更、解除协议的权利以及制裁权等。行政协议往往与行政优益权联系在一起,从比较法上看,在行政协议中,行政机关往往享有单方变更、解除协议的行政优益权,也就是说,只要政府机关出于实现政府利益的目的,而且政府机关在作出终止合同的决定时是出于善意的,其就可以随时变更或者终止合同,这类似于法国法上的行政优益权。但我国 现行立法并没有明确使用这一概念,在现行立法中也极少对此作出规定。《城镇国有土 地使用权出让和转让暂行规定》第17条规定,土地使用者应按照土地使用权出让合同和 城市规划,对土地进行开发、利用和经营。未按照合同规定的期限和条件对土地进行开发、利用的,相关部门有权予以纠正、警告、罚款以及无偿收回土地使用权等。如果将该条中的“无偿收回”解释为提前解除合同,则可以将其解释为行政优益权,但我国现行立法中的此类规定极少。严格地说,在国有土地转让中出现行政优益权的规定,主要是因为国有土地管理部门具有双重身份而决定的,其既代表国家行使国有土地使用权,同时其也是法律规定的国有土地管理人,当其行使行政优益权时,其是以国有土地管理人的身份出现的。但这也不能否认,当其以民事主体身份签订合同时,该合同是民事合同属性。

   第二,即使法律规定了行政机关在一定条件下享有变更、解除合同的权利,同时法律也要求此类协议的签订和履行应当遵循民法的平等、自愿、有偿等原则。这也意味着,不能仅从行政机关是否享有变更、解除合同的权利而认定该协议是否为行政协议。例如,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 11条规定了土地使用权出让合同订立时所遵循的原则和主体要求。依据该条规定,国家土地管理部门作为合同当事人,由于其与对方订立的合同本质上仍然是民事合同,因此双方法律地位是完全平等的,应遵循平等、自愿、等价有偿等原则。因此,即便在法律规定了行政优益权的情形下,一些法院也认为,行政机关不得以行使行政优益权为由随意解除合同,而必须出于维护社会公共利益等目的,否则应当尊重合同的效力,严守合同。

   第三,行政法上的权利义务并不等同于行政权的具体行使。行政法上的权利义务关系是比较宽泛的概念,其既包括行政机关与行政相对人在行政活动中所形成的权利义务关系,也包括在行政救济与行政监督等方面所产生的权利义务关系。有学者认为,在行政协议的订立、履行以及终止等过程中,会有大量的行政法上的权利、义务穿插于其中。如果某协议只是涉及行政机关与相对人的权利义务关系,而不涉及行政权的行使,则不应当将其认定为行政协议。

   由于行政法上的权利义务关系较为宽泛,难以为行政协议的判断提供明确标准,因此,从前述案例可以看出,法院在认定某协议是否包含行政法上的权利义务关系时,还需要结合该协议是否涉及社会公共利益来考量,这实际上是混淆了内容标准与前述目的标准。事实上,除典型的民事合同外,行政机关参与订立的合同关系,很难完全排除其包含一定的行政法上的权利义务关系。这也意味着,以协议是否包含行政法上的权利义务关系作为行政协议的判断标准,无法明确判断其是否构成行政协议,从而可能不当扩张行政协议的范围。

  

  

   (四)行政协议识别的关键因素:非市场行为性

  

   合同作为当事人之间产生、变更、消灭民事法律关系的协议,本质上是一种交易的产物,正如马克思所指出的,这种通过交换和在交换中才产生的实际关系,后来获得了契约这样的法律形式。行政协议不同于一般的民事合同之处就在于,其本质上不是一种交易的产物,而具有非市场性,这也是其应与一般民事合同相区别,而需要在法律上单独规定的原因所在。

  

   笔者认为,行政协议与民事合同最大的区别在于,当行政机关以公权力行使者的身份与相对人订立合同时,其本质上并不是一种市场交易行为,而仍然是一种行政权的行使方式。例如,就政府特许经营协议而言,其本质上是政府行使行政权的一种方式;再如,就土地、房屋等征收征用补偿协议而言,其属于政府行使征收权、征用权的必要环节,是政府征收权、征用权的组成部分。此类协议虽然也披上了协议的外衣,在当事人之间形成了一种看似平等的法律关系,但其并不是按照等价交易的方式进行的市场交易行为,而是行政权的行使方式,是一种替代行政行为,无法完全适用民法的等价交换、公平等原则。一般而言,行政机关订立行政协议是为了实现某种特定的社会管理目标,正如马克思所指出的,“行政是国家的组织活动”。这正确地揭示了行政活动的性质,说明它最直接地体现着国家职能的行使。正是因为其本质上是一种非市场行为,而仍然是以实现行政目标为订约目的,因此,政府一方基于行政目标实现的现实需要,而享有单方定价权、选择合同相对人的权利、合同解除权、违约惩罚权等。

   如果行政机关虽然也在一定程度上以追求公益为目的而订立协议,但如果该协议本质上是一种市场行为,当事人按照等价交换的原则进行交易,并遵循市场的基本法则,任何一方都不享有优先于另一方的权利,任何一方违反合同,都应当承担民事责任,则此种协议在性质上应当属于民事合同。也就是说,在市场关系中,各类交易无论是发生在自然人之间、自然人与法人之间、还是法人与法人之间,无论此种交易关系的客体是国家和集体所有的财产,还是个人财产,只要发生在平等主体之间的交易关系,均应属于民事合同范畴,应受合同法调整,并遵循合同法的基本原则和准则,不存在一方凌驾于另一方或优越于另一方的情况。恰是基于双方法律地位的平等,双方当事人才得以享有平等协商的权利和空间,更为重要的是,一方无权对另一方发出强制性命令或指示。此类协议中,当事人应当依法享有充分的合同自由,当事人所享有的合同自由越充分,市场主体的能动性和自主性越强,则交易将越活跃,市场也将随之得到发展,社会财富也将因此而增长。所以,合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件。

   非市场行为性标准符合行政协议替代行政行为的性质。行政协议在性质上属于替代行政行为,行政协议本质上是行政机关行使行政职权的一种方式,是行政机关履行职责的一种手段和方式,具有非市场行为性。“行政合同是直接执行公务的活动,而非单纯私人间事务之处置”,其内容是设定行政权利义务关系。毛雷尔认为,如果行政机关的行为是依据特定的法律规定而实施的,则应当依据该法律规定确定该行为的性质,在缺乏法律规定时,则应当依据该行为的所处的体系脉络以及该行为的目标确定该行为的性质。易普森(Joerg Ipsen)和科赫(Thorsten Koch)认为,行政协议本质上是行政机关所采取的行政行为,只不过该行政行为采取的是一种合同的方式。由于行政协议在外观上表现为行政机关因行使行政权而订立的协议,因此,我国有学者认为,行政协议本质上属于行政行为。例如,政府就授予特许经营权与申请人达成合意,授权行为本身就体现为一种行政行为。在某些情形下,行政协议的内容即表现为替代行政行为。例如,行政机关原本要作出行政处罚,作为对行政行为的替代,行政机关也可以与相对人达成和解协议,订立该和解协议本质上也是行政机关行使职权的体现,而不是一种市场活动。

   非市场行为性标准符合我国现行法律的规定。一方面,此种标准可与《民法总则》第 97条的规定保持一致。根据该条规定,行政机关作为机关法人,可以“从事为履行职能所需要的民事活动”,也就是说,在行政机关以机关法人的身份从事为履行职能所需要的民事活动时,其所订立的协议应当属于民事合同。按照反面解释规则,如果行政机关所从事的并非民事活动,而是从事为履行职能所需要的行政活动,则属于非市场活动,不应当属于民事合同,而应当属于行政协议的范畴。问题在于,何为“从事为履行职能所需要的民事活动”?一般认为,行政机关所从事的民事活动的范围是受到限制的,即应当是指为了更好地履行其行政职能而有必要从事房屋建造和修缮、办公用品采购、购买食品等必要的民事活动,但不得从事经营性的活动以及设立担保等与其履行行政职能无关的活动,此类民事活动本质上是一种市场行为。可见,在行政机关从事市场活动时,其所订立的协议应当属于民事合同,行政机关在从事行政活动过程中所订立的协议,则应当属于行政协议。另一方面,此种标准也符合《行政诉讼法》的规定,从该法第 12条第 1款第 11项的规定来看,其虽然没有明确界定行政协议的内涵和判断标准,但从所列举的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议来看,其本质上是行政机关行使行政审批权、征收权等行政职权的一种方式。在此类协议中,行政机关并不是按照等价交换的原则而订立合同,其本质上是一种非市场行为。在我国司法实践中,法院也认为,行政机关订立行政协议并不是从事市场交易行为,而是行使行政职权的重要方式。例如,在“香港斯托尔实业(集团)有限公司案”中,法院对涉案协议中可解释为“行政法上的权利义务内容”等进行了列举,包括行政主体承诺的给予政策优惠、提供协助办理行政手续等相关行政职权内容,法院认为,这些权利义务虽然有部分民事权利义务性质,但更多约定涉及相关政府部门的行政职权,并且受相关行政法律规范调整,具有明显的行政法上的权利义务特征。

可见,对行政机关作为一方当事人而订立的协议而言,应当以其是否具有非市场行为性作为判断其是否属于行政协议的标准,也就是说,如果该协议具有非市场行为性,则应当属于行政协议,反之,则应当属于民事合同。据此,行政机关以主体身份所订立的合同主要可以分为如下两类:一是行政机关以机关法人的身份与其他主体之间订立的民事合同,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《环球法律评论》公众号
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