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姜明安:21世纪中外行政程序法发展述评

更新时间:2020-01-14 11:50:51
作者: 姜明安 (进入专栏)  
[45] 学者Zaring的研究比较有代表性。他早期曾专门就国际金融组织的行政规则制定程序进行过研究,[46] 后又对国际政策制定对国内行政法的影响有过关注,并指出跨国行政现象带来的“主权不匹配问题”(sovereignty mismatch)会对国内行政法的理论基础构成侵蚀,对APA的适用也提出了挑战。[47] 此外,还有学者就国际贸易海关案件适用APA的相关问题进行了讨论,[48] 甚至还有学者认为应将APA的原则适用于国际足联的腐败案调查中。[49]

   五是开始关注电子化规则制定程序。电子化规则制定在2000年之后逐渐成为行政程序的讨论热点,学界也围绕新兴技术对传统规则制定程序的影响进行了广泛的讨论。电子化规制制定的焦点之一是如何适应公众参与形式的变化,学者们对电子化规制制定过程中的公众参与着墨不少。有学者通过实证研究的方式,揭露了电子化规制制定程序中公众参与的优势和弊端。[50] 近期还有学者利用计算机语言处理技术对近300万的公众评论数据进行实证分析,讨论了计算机技术如何提升公众参与。[51] 个别学者也讨论了APA中通告评论程序的改进和电子记录的审查。[52]

   六是开始关注政策制定(行政指导)程序。政策制定和行政指导类似,行政机关经常通过指导性文件落实行政机关的相关政策。从形式上而言,这些指导性文件与适用通告评论的规制制定类似,但长久以来指导性文件通常只有少量的公众参与,而且免于法院的司法审查。尽管如此,却不能否认指导性文件能够对行政机关的规制行为产生重要影响,这也是一个长存争议的问题。

   2018年美国行政法年会专门讨论了行政指导(agency guidance)的可审查性。涉及的关键问题有四:其一,如何在APA的框架内对其进行定义,属于政策声明还是解释性规定;其二,法院如何应对;其三,行政指导可能被视为事实上的立法性规则纳入司法审查;其四,以哪种形式予以公布。

   有学者从潜在受益者的角度出发,认为对行政指导性文件缺乏必要的约束会对潜在受益人的诉讼权利和公共参与机会构成威胁。[53] 如果放任行政机关制定免于通告评论程序的指导性文件,将导致行政权的肆意扩张。因此,为了免于行政指导的危害,要对行政机关的这一行为进行司法审查,而且要进行严格的全面审查。[54] 另外,个别学者认为联邦某些行政部门(财政部)可能基于机构本身的特殊性,在制定规则或政策的过程中会忽视对APA的遵守,也会将自身的裁量权超出法院审查的范围,某种程度上只接受国会的监督。[55]

  

   姜明安,北京大学法学院教授,北京大学宪法与行政法研究中心名誉主任。

  

   【注释】

   [1] 姜明安,北京大学法学院教授,北京大学宪法与行政法研究中心名誉主任。

   [2] 正是基于此种考虑,《比较法研究》杂志拟在该刊组织一个专题研讨栏目,专门探讨21世纪若干国家和地区行政程序法制的最新发展情况。考虑到这个栏目的作者撰稿前相互没有联系,各文所论非常分散,栏目编辑嘱我为这个栏目写个序言性质的文章,以期使这个栏目的文章能形成一个内容互补且有一定外在和内在联系的整体。

   [3]

   [4] 《条例》发布实施6年后,中共十八届四中全会决定又补充规定了政务公开(包括政府信息公开)实行“以公开为常态,不公开为例外”的原则。

   [5] 北京大学宪法与行政法研究中心前身为“北京大学公法研究中心”,2004年被教育部批准为国家人文社科重点研究基地后,改名称为“北京大学宪法与行政法研究中心”。

   [6] 《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》及其说明,以及《行政程序法(试拟稿)》理论研讨会综述3份文稿均载姜明安主编:《行政执法研究》,北京大学出版社2004年版,第336-383页。

   [7] 《中华人民共和国行政程序法(专家建议稿)》及其说明,载姜明安等著:《行政程序法典化研究》,法律出版社2016年版,第394-471页。

   [8] 参见彭錞:“迈向欧盟统一行政程序法典:背景、争议与进程”,载《环球法律评论》2016年第3期。

   [9] 参见李洪雷:“行政程序法典化的三波浪潮”,载《紫光阁》2015年第2期。

   [10] 参见[意]吉亚桑托.加纳尼:“超越国家—行政程序法的欧洲化和全球化”,李会真、刘轶译,载《国家行政学院学报》2005年第2期。

   [11] 见前注八:“迈向欧盟统一行政程序法典:背景、争议与进程”,载《环球法律评论》2016年第3期。

   [12] 日本原《行政程序法》仅设6章(总则、对申请的处分、不利益处分、行政指导、申报和补则),共38条,仅规范具体行政行为,而不涉及作为抽象行政行为的行政立法地。参见应松年主编《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社2004年版,第535-590页。

   [13] [日] 参见宇贺克也:《行政法概说Ⅱ行政法总论第3版》(有斐閣、2009年)第418-419页。

   [14] 参见王贵松:《日本行政程序法》,载《公法研究》2016年第2期。

   [15] 参见2005年日本《行政程序法》第2条第8项的规定。

   [16] 参见2005年日本《行政程序法》第39-43条的规定。

   [17] 分别参见2005年日本《行政程序法》第36条之二和之三的规定。

   [18] 参见[美] 理查德.J.皮尔斯:《行政法》(第五版),苏苗罕译,中国人民大学出版社2016年版,第32页。

   [19] 清华大学法学院何海波教授的博士生杨金晶先生目前正在美国研习行政法,我和海波教授请他了解一下美国行政程序法在21世纪的最新发展,他给我和海波教授回了电子邮件。他说,美国哥大的Strauss教授认为,21世纪以来美国APA的基本特征并没有什么显著变化。在美国,几乎每一个行政法问题都能与APA扯上关系,因此,想用几个案例或行政规则来概括这二十年来的变化,几乎是不可能的。Lubbers教授也认为,与APA相关的重要案例和立法几乎都发生在20世纪,21世纪几乎没有什么具有重大影响的判决,而且APA的规定在21世纪也没有引起多大的问题。杨金晶先生在电子邮件中还说,他在哥大听Mashaw教授开设的行政法课,讲课的内容主要是规则制定和司法审查方面的传统问题,没有说到APA的最新变化和发展。

   [20] 《美国联邦行政法重述》共设6章,其中两章阐释司法审查。之所以如此,是因为司法审查在美国行政程序法中占有重要地位。这不同于欧洲大陆国家和日本韩国等,这些国家的行政程序法不规定司法审查的内容,司法审查另制定行政诉讼法规定。

   [21] John Gedid, Administrative Procedure for the Twenty-First Century: An Introduction to the 2010 Model State Administrative Procedure Act, 44 St. Mary’s L. J. 241 (2012).

   [22] William L. Corbett, Montana Administrative Law Practice: 41 Years after the Enactment of the Montana Administrative Procedure Act, 73 Mont. L. Rev. 339 (2012).

   [23] Casey Adams, Home Rules: The Case for Local Administrative Procedure, 87 Fordham L. Rev. 619 (2018).

   [24] Michael Asimow, Contested Issues in Contested Cases: Adjudication under the 2010 Model State Administrative Procedure Act, 20 Widener L. J. 707 (2011); Ronald M. Levin, Rulemaking under the 2010 Model State Administrative Procedure Act, 20 Widener L. J. 855 (2011).

   [25] Bernard W. Bell, The Model APA and the Scope of Judicial Review: Importing Chevron into State Administrative Law, 20 Widener L. J. 801 (2011).

   [26] 上述资料引自目前正在美国研习行政法的清华大学法学院博士生杨金晶先生应我的咨询,发给我和何海波教授的电子邮件。

   [27] 最高人民法院于2010年11月26日发布《关于案例指导工作的规定》,之后于2015年6月2日又发布《关于案例指导工作的规定的实施细则》。

   [28] 参见[荷]R.J.G.H.西尔登、F.斯特罗因克编:《欧美比较行政法》,伏创宇、刘国乾、李国兴译,中国人民大学出版社2013年版,第294-309页。

   [29] 这里的“裁决”相当于德国等国家的“行政处分”和我国的“具体行政行为”。

   [30] 参见[意]吉亚桑托.加纳尼:“超越国家—行政程序法的欧洲化和全球化”,李会真、刘轶译,载《国家行政学院学报》2005年第2期。

   [31] 日本最高裁判所2011年6月7日判決,最高裁判所民事判例集第65巻第4号第2081页。

   [32] 参见[日] 原田大树:“处分基准的理由提示”,载《法政研究》第78卷第4号第67页。

   [33] 本节资料源于王贵松:“日本行政程序法的法典化”,载姜明安等著:《行政程序法典化研究》,法律出版社2016年版,第63-70页。

   [34] 关于美国21世纪行政程序法运作实践和学者对之的讨论研究所涉及的6个方面的问题主要是笔者根据杨金晶先生应我的咨询,发给我和何海波教授的电子邮件所提供的材料整理归纳而成的(因此我在这里要特别对杨金晶先生表示感谢)。但也有某些材料是笔者从别处获取的,如沈岿教授关于美国行政规则制定程序中如何回应公众意见的材料。

   [35] David Fontana, Reforming the Administrative Procedure Act: Democracy Index Rulemaking, 74 Fordham L. Rev. 81 (2005).

[36] Cary Coglianese, Citizen Participation in Rulemaking: Past, Present, and Future, 55 Duke L. J. 943 (2006); Cynthia R. Farina,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《比较法研究》2019年第6期
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