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梁君瑜:论行政纠纷可诉性

更新时间:2019-12-27 00:01:25
作者: 梁君瑜  
但目前仅含“检察机关提起行政公益诉讼”一例。因此,下文将围绕主观诉讼中行政纠纷可诉性的判定标准展开。

   (一)主观诉讼视域下的主、客观判定标准

   新法第2条与第12条第1款第12项、2018年《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>的解释》(下文简称《行诉法解释》)第1条第1款均设定了行政纠纷可诉性的主观判定标准。新法第2条规定“认为行政行为侵犯其合法权益”者,有权依本法提起行政诉讼;该法第12条第1款第12项则与第2条相衔接,规定“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益”而提起行政诉讼,由法院受理。类似地,《行诉法解释》第1条第1款也规定“对行政行为不服”而依法提起行政诉讼,属于法院受案范围。仅就上述条款的文义解释来看,行政纠纷是否可诉,乃由相对人的主观认知来判断。与此不同,《行诉法解释》第1条第2款第10项则隐含行政纠纷可诉性的客观判定标准。此项内容虽直接规定的是“行政纠纷不可诉”之标准——“对权利义务不产生实际影响”,但“可诉”的客观判定标准仍可从中推出。

   详言之,《行诉法解释》第1条第1款规定“不可诉”的前9项内容依次为刑事司法行为、调解仲裁行为、行政指导行为、重复处理行为、无外部效力行为、过程性行为、司法协助行为、层级监督行为、信访处理行为。根据与行政行为的关系,上述行为可划分为五类:(1)不属于行政行为,如刑事司法行为与司法协助行为,二者不具有行政性,均体现司法机关的意志;除非司法协助行为扩大了执行范围或以违法方式实施,否则应属法院司法行为的延伸和实现;(2)属行政事实行为,如行政指导行为,因其不具有强制性,故对权利义务无实际影响;(3)属内部行政行为,如无外部效力行为、层级监督行为;(4)属外部行政行为但对相对人的权利义务无实际影响,如调解仲裁行为,二者不具有强制性,相对人可选择是否接受;又如重复处理行为,其未对相对人产生新影响;(5)无法作单一的行为定性,如过程性行为,其作为对外产生实际影响的最终行为之一环,既可能属行政事实行为或内部行政行为,也可能属未对相对人产生实际影响的外部行政行为;又如信访处理行为,其涵盖的“登记、受理”属行政事实行为、“交办、转送”属内部行政行为,而信访答复、复查、复核意见则与重复处理行为存在交叉——同属外部行政行为,但答复、复查、复核意见均可能对相对人产生新影响。[44]

   显然,在上述可作出单一定性的前四类行为中,除第一类外,其余三类均未超出广义行政行为的范畴。之所以不可诉,皆因对权利义务未产生实际影响。综上,不属于受案范围的标准应有两个:“不属于行政行为”或“虽属行政行为但对权利义务无实际影响”。反之,行政纠纷可诉性的客观判定标准即“权利义务受行政行为所实际影响”。[45]

   (二)客观判定标准的扩大化趋势

   纵观我国司法实践,主观判定标准对行政纠纷可诉性之判定更多仅具有宣示意义。当原告认为其合法权益受侵犯或对行政行为不服时,究竟有无行政纠纷可诉性,仍需由法院在依法审查后作出判断。故而在主观诉讼中,真正决定行政纠纷可诉性的判定标准为客观判定标准。前已述及,该标准在我国体现为“权利义务受行政行为所实际影响”。由于“行政行为”与“权利义务受实际影响”的意涵是发展变化的,这意味着客观判定标准也呈现出一定的动态性。

   1.“行政行为”概念之原意

   “行政行为”概念之起源,最早可追溯至19世纪初法国的行政行为(acte administratif)概念;[46]后经德国引入,由奥托·迈耶提出二战前德国行政行为(Verwaltungsakt)的权威性定义。[47]二战后,随着理论发展与《联邦德国行政程序法》第35条对学理上行政行为定义的规范化,“行政行为”被赋予行政性、公权力性、单方性、法效性、外部性、具体性等特征。受以上特征所限,“行政行为”概念被置于非常有限的范围内被理解,从而也就奠定了德国法上有关此概念的狭义立场。因此,称其“狭义行政行为”或“行政处分”实则更恰当。

   就行政处分的特征来看,许多行为均不在其列。首先,行政性强调行为的实施者为行政机关,或虽为立法、司法机关,但后两者乃基于行政职能而实施行为。因此,行政性既排除立法、司法机关实施的与行政职能无关之行为,又排除行政机关作出的含高度政治性之行为。[48]其次,公权力性强调行为的实施涉及公权力之运用,由此排除行政机关居于民事主体地位、以私法方式实施的行政活动。例如国库行为、经营行为和行政私法行为。[49]再次,单方性是指行为之作出仅由行政机关单方意志所决定。尽管基于程序正义的要求,当代法治发达国家多允许相对人在行政处分作出前陈述其意见,但意见仅供行政机关斟酌,决定权仍在后者手中,因而也就区别于以双方意志一致为前提的行政契约。复次,法效性与外部性往往被结合起来理解,二者强调行为将直接对外产生法律效果。所谓法律效果,即“法律权利或者义务的设定、变更、解除或具有法律约束力的确认”,[50]其由行为者的主观意思表示所直接引起,而非由法律设定。由此区别于不直接产生法律效果的行政事实行为、不对外产生法律效果的内部行政行为。最后,具体性是指行为面向特定个人或可得确定的人群并调整具体事件,由此排除抽象行政行为。其中,对象是一般抑或特定,传统理论以“行为时”作为判断基准时,而随着《联邦德国行政程序法》将“一般处分”归入行政处分且对前者不以“行为时”为限、仅需“按一般特征可得确定相对人”后,“相对人是否特定”便不再是区别行政处分与抽象行政行为的关键。而关键在于事件是抽象抑或具体,这需要借助行为之效力究竟具有一次性还是反复性作为辅助判断标准。[51]

   作为“行政行为”概念之原意,行政处分曾在行政诉讼类型单一、撤销诉讼中心主义盛行的年代对行政纠纷可诉性的范围产生深远影响。彼时,唯有行政处分才能开启行政诉讼的大门,而该现象直到撤销诉讼中心主义缓和、一般给付诉讼与确认违法诉讼等新诉讼类型出现以及作为行政法学方法论之一的行政过程论兴起后才有所扭转。

   2.“行政行为”概念之扩张

   首先,“行政行为”之原意因撤销诉讼中心主义的缓和而扩张,不再局限于原初的“行政处分”。撤销诉讼中心主义是指行政诉讼制度围绕撤销诉讼而构建,此类诉讼的规定适用于所有行政诉讼活动。[52]该主义的形成,可追溯至二战前的德国及日本。彼时受奥托·迈耶的行政行为观(特指行政处分)所影响,法院裁判被视为行政处分之蓝本。[53]申言之,行政处分作为公法世界中的权威性作用形式,被认为几乎发挥着与私法世界中法院判决相同之功能。在奥托·迈耶看来,行政诉讼是“在利害相关人的程序性参与下发动伴有实质性确定力的行政处分之程序”,[54]也即行政诉讼被视为审慎程序下行政处分的延续。由于行政处分具有判决相似性之认识在当时盛行,故行政诉讼宛如针对行政处分的上诉程序一般,在制度和逻辑上被限定于事后审查行政处分的机制。于是,撤销诉讼在当时几乎被视为唯一的诉讼形式。[55]

   随着时代的发展,撤销诉讼中心主义逐渐出现缓和,从而使得行政处分以外的部分行为也被纳入到行政诉讼的审查之中。关于缓和的原因,主要有以下几个方面:

   一是由干预行政向给付行政的理念转变。在自由法治国时代,国家仅扮演“守夜人”角色,负责维持治安秩序、排除公权力对个人自由空间的干预;对涉及民生的经济、社会、文化领域不承担积极的给付义务。因此,行政诉讼发挥排除公权力侵害之功能即可,这与撤销诉讼保护自由权(防御权)的性质相契合。[56]进入社会法治国时代后,国家成为积极提供“生存照顾”的当然责任人,其给付义务的适用场域逐渐扩张,这使社会上的弱势群体能够分享到实质公平待遇。[57]此时,行政诉讼被赋予一项新功能——保障法定给付请求权的落实,具体表现为基于行政主体给付内容的差异,借助课予义务诉讼或一般给付诉讼实现受益权(社会权)。显然,撤销诉讼无法满足上述新功能的要求,故其中心主义地位应予缓和。

   二是由权力性行政向权力性与非权力性行政并重的格局重塑。在自由法治国时代,“法律不是形塑社会的工具,毋宁是建构与维系平等之自由的秩序手段”。[58]相应地,国家任务集中于对权力性行政(高权行政)的制约。而在社会法治国时代,人口居住的都市化程度越来越高,人们取用生活之资的能力在压缩、与此同时对社会的依赖性则在增加。个人在生存空间与生活之资的保障方面,正沿着“自力负责→社会团体负责→国家负责”的方向嬗变。[59]相应地,国家承载的“公共服务”内容也在扩张:除了制约权力性行政外,还需积极运用非权力性行政(非高权行政)兑现人民的诉求。“当行政行为之内容不仅仅是单方地、消极地规制公共秩序,而是随着公共服务概念之扩张,同步地扩大至积极地提供公共服务之给付时,行政机关除了单方性、高权性的行政行为之外,(还将)更经常地使用行政契约之行为形式”。[60]而行政契约“作为一种服务与福利供给和管制工具的兴起,会给契约设计和契约救济带来巨大的压力”。[61]诸如行政契约、行政奖励、行政指导等非权力性行政的常用手段,因不具备行政处分的公权力性,遂在撤销诉讼中心主义盛行的年代,一度被排除于行政诉讼的救济范围之外。因此,从救济本位出发,有必要缓和撤销诉讼中心主义。

   三是由“自由权中心主义”向“自由权与社会权并立”的结构调整。历史上,自由权标志着基本权利的开端。[62]该权利之设置旨在“摆脱国家权力对人民自由范围之干涉”。[63]其以自由主义哲学观为思想背景,将国家任务定位于消极地排除罪恶。换言之,“国家不要对公民正面的福利作任何关照,除了保障他们对付自身和对付外敌所需要的安全外,不要再向前迈出一步”。[64]这是为了避免因国家干预而引发以下弊端:对人民生活造成“制式化影响”;以为民谋利之名而行专制之实。随着工业化的发展,社会资源有限与人口增长之间的矛盾日益凸显,以自由权为标榜的传统基本权利逐渐沦为富人“专利”,而贫者往往无法依靠自身力量而享受公平待遇。为防止传统自由权保障的空洞化、追求全体人民的实质平等,社会权应运而生。该权利“以自由权为前提而成立”,[65]不单排除公权力之侵害,更要求行政主体积极为人民提供生存照顾。若行政主体未尽其作为义务,则需通过课予义务诉讼或一般给付诉讼来实现救济。这同样推动了撤销诉讼中心主义的缓和。

其次,“行政行为”之原意因提供无漏洞权利保护的需要而扩张,这是诉讼类型单一化时代的应对之策。在行政诉讼类型单一、撤销诉讼中心主义盛行的年代,为突破撤销诉讼救济范围的局限性,司法实践中出现了对“行政行为”原意的扩大解释。在立法层面上,德国撤销诉讼的前提之一是存在《联邦德国行政程序法》第35条意义上的“行政处分”。[66]但在司法层面上,一些不满足第35条规定的行为,或因行政主体误认其为行政处分并误导相对人(如作出不是行政处分的行为,却教示相对人:“对本行政处分不服可提起行政诉讼。”),或因行政主体误将其按行政处分处理(如复议机关对不是行政处分的行为作出维持决定),最终都被允许作为撤销诉讼之程序标的。理由在于不能期待相对人比行政主体更能识别行为的真正性质。因此,实务中出现了所谓的“行政诉讼法意义上的行政处分”,其范围大于第35条规定的“行政处分”,属于对“行政行为”原意的扩大解释。在日本,“行政处分”仅为学理概念,立法上多使用“处分或其他相当于行使公权力的行为”。该国的传统理论认为,撤销诉讼仅面向行政主体“相当于行使公权力的行为”。但晚近则从救济本位出发,主张应缓和地理解行政处分的“公权力性”,以此扩大撤销诉讼的适用范围。日本学界由此提出“形式性行政处分论”,允许对内部行政行为、行政指导、行政契约等提起撤销诉讼。[67]类似地,我国台湾地区也存在“形式行政处分”的提法,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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