内容提要：针对司法解释制度及其实施中存在的问题，修改后的《立法法》增加规范司法解释的规定，无疑具有重要意义。然而，目前的司法解释制度仍然存在结构性缺陷，主要包括：司法解释范围与立法解释范围的界分不合理且缺乏现实可行性，司法解释备案审查制度与修改后的《立法法》对司法解释进行的规制不匹配。为此，有必要有针对性地对司法解释制度进行优化，主要路径包括：合理界定司法解释的范围，完善司法解释备案审查制度。

　　 关 键 词：司法解释制度/《立法法》修改/法理反思/结构优化

　　 标题注释：本文系吉林大学基本科研业务费项目“我国司法民主理论与制度创新研究”(2015ZZ029)的阶段性成果。

　　 作者简介：苗炎，吉林大学理论法学研究中心，法学院副教授，国家“2011计划”·司法文明协同创新中心研究员。

　　 司法解释①制度极具中国特色。司法解释并非中国特色社会主义法律体系的组成部分，但在中国特殊的法治国情下，其在保障法律正确适用、统一裁判尺度、保障公民权利实现、完善立法规定等诸多方面发挥了非常重要的作用。长久以来，对于这样一项影响重大的制度，在法律上却缺乏充分的规范，由此产生的一些问题，也招致了诸多批评。②在此背景下，修改后的《立法法》增加规范司法解释权行使的规定(第104条)，无疑反映出立法对完善司法解释制度这一问题的重视。《立法法》修改后，已有论者对该法第104条所蕴含的价值和意义予以了充分肯定，③然而，对于《立法法》修改后司法解释制度仍然存在的问题，学界却缺乏必要的关注和认识。本文试图对此问题进行初步的探讨。

　　 一、《立法法》修改前司法解释制度的规范依据及实施状况

　　 (一)《立法法》修改前司法解释制度的规范依据

　　 司法解释制度并不是随着新中国人民司法制度的建立就出现的，1951年《人民法院暂行组织条例》和1954年《人民法院组织法》均没有涉及司法解释问题。1955年6月23日，一届全国人大常委会第十七次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》(以下简称55年《决议》)，首次就司法解释问题作出规定。该《决议》第2条规定：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”对于为何出台这个决议，1955年7月5日一届全国人大常委会第十九次会议通过的《全国人大常委会工作报告》指出：“常委会收到了不少要求解释法律、法令问题的来信。为了正确地处理这些问题，常务委员会在第十七次会议上通过了关于解释法律问题的决议。”④“文革”结束后，1979年《人民法院组织法》对55年《决议》就司法解释问题所作出的规定进行了修改，其第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令⑤的问题，进行解释。”五届全国人大第二次会议通过几部法律⑥以后，社会各界对法律解释的要求不断增多，⑦为此，1981年6月10日，五届全国人大常委会第十九次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(以下简称81年《决议》)，其在司法解释问题上延续了1979年《人民法院组织法》第33条的有关规定。⑧在《立法法》修改前，1979年《人民法院组织法》先后于1983年、1986年、2006年历经三次修改，其关于司法解释问题的规定的表述始终未变。

　　 《人民法院组织法》和81年《决议》对司法解释问题的规定只在表述上存在些许差异，⑨在含义上并无根本不同。它们关于司法解释问题的规定均十分简略，甚至可以说是不充分的。哪些问题属于审判过程中具体应用法律的问题，对于这些问题最高人民法院应当如何进行解释，诸如此类的问题，《人民法院组织法》和81年《决议》均未予以明确。在此背景下，在相当长的一段时期内，司法解释权行使的范围和方式等并未受到立法的明确限制，主要依靠最高人民法院自身的裁量。⑩

　　 (二)《立法法》修改前司法解释制度的实施状况

　　 根据《人民法院组织法》和81年《决议》关于司法解释制度的表述，不少学者持有如下观点：司法解释制度的作用是通过授权最高人民法院进行法律解释，从而在各级法院之间统一法律适用，(11)但是，从实际情况来看，在立法供给不足等多种因素的影响下，借由司法解释制度，最高人民法院并非只是在解释法律，而且也通过创制规则填补法律漏洞，(12)其最终作用并非在于统一法律适用，而是通过明确裁判依据，在各级法院之间统一裁判尺度。具体而言，最高人民法院制定司法解释的情况包括：

　　 1.明确法律规定的具体含义

　　 新中国成立后至改革开放前，法制建设一度不受重视，立法工作严重滞后，法律“缺位”现象严重。改革开放以来，立法工作高速推进，但是，由于历史“欠账”太多，为了在较短的时间内初步建立起法律体系，立法工作采取了“宜粗不宜细”的策略。在1978年12月13日召开的中共中央工作会议上，邓小平同志就曾明确指出：“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。”(13)在这种历史背景下，立法的明确性和可操作性受到明显影响，在司法解释中，明确法律规定的具体含义也因此成为最常见的情况。例如，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》对《民法通则》中的“近亲属”、第21条第2款中的“其他费用”等含义的明确，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000]44号)对《担保法》第7条规定的“其他组织”、第17条第3款第1项规定的“债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的情形”等含义的明确，等等。

　　 2.为法律制定后出现的新情况明确适用法律依据

　　 改革开放以来，中国社会经历了急剧的变革和转型，各种新情况新问题大量涌现，立法的前瞻性受到严峻挑战。在此情况下，司法解释在很大程度上实质性地承担起了为法律制定以后出现的新情况明确适用法律依据的任务。

　　 例如，1979年《刑法》第127条将假冒注册商标犯罪的主体限定于工商企业。改革开放后，出现了个人假冒他人注册商标的新情况。对此，《最高人民法院关于假冒商标案件两个问题的批复》[法(研)复[1988]73号]规定：“由于情况的变化，对于没有营业执照的个人违反商标法规，假冒他人注册商标，包括非法制造或者销售他人注册商标标识，构成犯罪的，今后也应按假冒商标罪论处。”

　　 又如，针对司法实践中出现的制造真伪拼凑货币、制售假贵金属纪念币等新情况，(14)《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释[2010]14号)第2条、第4条分别规定：“同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑货币的行为，依照刑法第一百七十条的规定，以伪造货币罪定罪处罚。以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪，依照刑法第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。”

　　 3.将有关政策明确为裁判依据

　　 依据政策司法，是新中国成立以来人民法院行使审判权的重要方式，政策不仅是各级法院裁判具体案件的重要依据，(15)也是最高人民法院制定司法解释的重要依据。(16)例如，《最高人民法院关于房屋典当回赎问题的批复》(1984年12月2日)规定：“对私房改造时被改造户出典的房屋，私改前未回赎，现在提出回赎的，应查明承典人的房屋在私改时是否被改造了，如果没有改造，产权未转移给国家，仍是出典人与承典人之间的典当纠纷，应按民事政策决定准予或不准予回赎。”此类司法解释还包括《最高人民法院关于在台湾的合法继承人其继承权应否受到保护问题的批复》(1984年7月30日(84)民他字第8号)、《最高人民法院关于孙嵩群诉甘棠供销社入股房屋应如何处理的复函》(1989年7月18日〈1988〉民他字第46号)、《最高人民法院关于公私合营中典权入股的房屋应如何处理的函》(1990年4月9日(89)民他字第48号)等。

　　 4.创制规则填补法律漏洞

　　 为填补法律漏洞而制定的司法解释既不是在解释法律，也不是在解释法律之外的其他对象，而是以法律外的各种因素为依据，通过创制规则，为相关的司法审判提供裁判依据。

　　 (1)依据审判经验填补法律漏洞

　　 例如，1991年《民事诉讼法》第125条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”第179条第1款第(一)项规定，当事人有新的证据足以推翻原裁判的，人民法院应当再审。但是，1991年《民事诉讼法》对于新的证据的范围和条件均没有予以明确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)“在总结审判实践经验的基础上，针对不同情况，分别就一审程序、二审程序和再审程序中涉及的新的证据的有关问题作出解释”。(17)

　　 又如，对于雇员在雇佣活动中致人损害的情况，雇主承担何种责任，《民法通则》等未予以规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)“根据审判实践和社会各界意见，对雇主责任采取严格责任”。(18)

　　 再如，对于情势变更制度，出于一些原因，《合同法》未予以规定。(19)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)“在总结审判实践经验的基础上”，(20)结合司法实践的需要，在第26条中规定了情势变更条款。

　　 (2)依据理论学说填补法律漏洞

　　 例如，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释[2008]11号)对于在提起诉讼的情形下诉讼时效从何时中断，采纳了“从当事人一方向法院提交起诉材料或者口头起诉之日起中断”的观点。(21)

　　 又如，《民法通则》第130条规定了构成共同侵权应当承担连带责任，但是并没有明确共同侵权的构成要件和类型，这给审判实践造成了一定的混乱。(22)关于共同侵权的构成要件，理论上存在主观说、客观说、折中说三种学说。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)“采纳了客观说的立场，同时在具体构成要件上参考折衷说作了进一步的界定”。(23)

　　 (3)依据国际条约填补法律漏洞

　　 例如，对于出卖人明知标的物在运输途中发生毁损、灭失却隐瞒该事实而与买受人签订买卖合同时风险负担如何处理这一问题，《合同法》未予明文规定。鉴于我国是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)借鉴该公约的有关内容，(24)对该问题进行了规定。(25)

　　 (4)依据外国立法填补法律漏洞

　　 例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(法释[2011]18号)关于当事人拒绝做亲子鉴定的处理方法以及离婚时一方或双方尚未退休的养老保险金处理问题的规定，均借鉴了国外的有关立法规定。(26)

在缺乏立法的明确规范的情况下，司法解释制度的实施呈现出一定程度的无序。有的司法解释有解释之名而无解释之实，有的司法解释通过填补法律漏洞而事实上在造法，有的司法解释与法律规定相抵触，诸如此类的问题引发了广泛的争议，在这种情况下，亟需通过完善立法加强对司法解释的规范。 (点击此处阅读下一页)