返回上一页 文章阅读 登录

夏正林 李新天:高级人民法院发布抽象规范性文件问题研究

更新时间:2019-11-28 07:50:35
作者: 夏正林   李新天  
尤其是在《中国共产党政法工作条例》通过后,法院作为政法委组成单位,必然要通过发布更多的抽象规范性来落实地方党委的政策,从而使它的行政性功能更为明显。

   高级法院承担一些行政性职能,落实地方党委的政策和要求是无可厚非的,但如果上下级法院之间的审判业务的监督与被监督关系受到行政化的影响,导致本已存在的行政化倾向更加明显,这就有违司法改革的初衷了。

  

   四、高级人民法院职能的明确

  

   针对高级人民法院制定抽象规范性文件带来的问题,有学者提出应当通过加强备案审查,加强监督,实现法制的统一性。[xvi]这种做法的优点比较简单易行,不需要在制度上作比较大的变化,在实践中的可行性程度比较高,有些地方实际上也开展了这项工作。[xvii]然而,正如有学者指出的,地方“两院”发布的规范性文件本身就没有法律效力,地方人大不应再制定允许对地方“两院”规范性文件备案审查的地方性法规,否则将与我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》和我国《立法法》直接相冲突。[xviii]其实,不仅如此,备案审查制度在实践中往往流于形式,效果并不明显,不能真正起到监督和法制统一性的作用。也有研究者提出,高级人民法院可以不用发布抽象的规范化性文件,而是通过发布指导性案例来指导下级法院的判决,以实现法制的统一性。这就需要探讨指导性案例制度的效力,在目前条件下,指导性案例实际上的效力非常高,并不利于下级独立行使审判权。[xix]

   如前所述,高级人民法院之所以需要出台抽象的规范性文件来指导地方法院的审判业务,主要出于保证本辖内法律适用的统一性的考量。应该说,法制统一性既是法治的基本价值,也是法治的基本要求。现代国家通过法治的方式,治理和整合社会力量,从而达成社会的共识和秩序的统一性。[xx]

   长期以来,我国对法治的理解主要还停留在法制的统一性的层面,即强调通过规则的统一性达成社会的统一性,具体地说,就是先由全国性的立法机关制定全国统一的法律,为全国性的法制统一性提供前提和基础,即通常所说的“有法可依”是法治的前提和基础。为保证法制的统一性,法律的解释权也当然被赋予了立法机关,并以最高人民法院对法律在具体运用中进行解释作为制度补充,这种法律解释制度仍然属于抽象统一的抽象性规则的“有法可依”。在有了统一的规则的基础上,法院在适用法律时只要严格按照法律规定裁判就可以了。如果对适用法律有争议时,一般通过请示上级法院,直至请示最高人民法院,从而最终保证所适用规则的统一性。这种以适用的规则的统一性为中心的法治观,本身无可厚非,但这是一种静态的法治观,是一种立法至上的法治观,它在本质上是轻视审判在法治中的功能的。在加强国家治理体系与治理能力现代化的过程中,应当扬弃这种静态的法治观,树立立法与司法进行良性互动的法治观。

   首先,法律,包括立法机关的解释,以及最高人民法院的司法解释,无论它们的内容多么具体,其与具体的案件并不直接关联,都还是属于提供抽象规则的行为,法院在具体的审判或个案中还必须要对相关的法律进行具体的解释。只有承认法院可以在具体的个案中解释法律,法治的环节才能算是完整的。按目前的做法,地方法院遇到适用法律的争议和疑问请示上级法院,甚至由最高人民法院解释,看似完成了抽象规则上的统一性,但并没有真正实现整个法治的环节的统一性。地方法院还必须根据上级法院的解释、指示在具体的个案中进行适用,这才算完成法治治理环节的统一。

   其次,若由高级人民法院进行再进行抽象性解释,看起来实现了在本辖区内的抽象规则的统一性,但实际上只是将规则在全国的统一性变成了区域的统一性。这恐怕正是最高人民法院处于对这个做法“又否定又需要”矛盾境地的真实原因。

   其实,法律,包括抽象性法律解释,提供的都只是一种抽象的普遍适用的规则,一旦公布,就是客观的,对其执行和适用的主体都可以有自己的理解,从而会产生多样性,如果要求司法者按照立法者的理解或原意去做,本质上就将法治的统一性与多样性对立起来了。司法者对法律的解释是司法权在行使过程中应当自主做出的判断,是行使其司法权的一部分,不需要经过立法机关的批准,也不应该在提请立法机关解释后再进行判断。这是正确理解立法与司法关系的前提。[xxi]

   当然,法院系统内部可以对法律在具体个案中的适用范围有不同的解释,但并不表明上级法院的法官的水平高,更不意味着上级法院的法官离法律就更近一些,这只是基于层级监督来保证法律统一实施的一种制度性安排,这也是层级监督的根本意义所在。如果负责具体审判的法院在适用过程中把对具体问题的判断交由上级法院解决,实际上就是放弃审判权的行使者应承担的责任。在实践中,由于下级法院怕上级法院改判后影响考核任务或出现错案责任的追究,就干脆经常性地请示,这不但破坏了审级制度,而且放弃了自己的审判职责。也就是说,法院之间这种监督与被监督的关系,本质上就是允许具体负责审判的法官根据自己对法律的理解,独立地作出裁判。监督、指导与领导三者各自的性质是不同,它们在上级对下级的关系中,呈现的影响力从弱至强、从独立到服从。我国宪法与法律都规定了法院层级之间是监督与被监督的关系,如果在实践中将法院之间上下级的关系变成“指导”甚至“领导”的关系,实际上也就改变了法院体系中的层级监督的关系,从而违背审判权行使要求。

   当然,法官解释法律的尺度,的确可能影响到法律的内容,如果司法者能动性过强,扩大性解释就可能超出法律文本,从而与立法意图不符,此时,为了平衡立法与司法之间的关系,立法者可以通过再次立法、修法或者解释来修正司法机关作出的解释,以贯彻立法者意图,但出于对司法权的尊重,其效力不能及于已经生效的案件。与此同时,立法机关一旦作出解释后,司法机关就必须尊重,根据立法机关的解释或新的立法来裁判此后的案件,从而在立法与司法之间产生良性的互动。

   总之,立法者与司法者的良性互动而导致的法治的统一性是动态的,它实际上使法律适用环节的各个主体之间取得了平衡,从而克服了静态的法治的统一性与多样性割裂的问题。正确的做法不应当是使高级人民法院发布抽象规范性文件来指导审判业务这种做法合法化,而是应该改革目前的审级制度,增加审级,在目前两审终审的基础上增加一个审级,使高级人民法院成为绝大多数案件的终审法院,使其能够通过具体案件的审理来保证法律在本地区的统一适用。

   注释:

   * 本文系国家社科基金一般项目“乡镇组织职能供给制度创新研究”( 项目编号: 17BFX003) 的阶段性成果。夏正林负责本文的选题、拟定提纲、形成核心观点、修改定稿; 李新天负责本文的资料收集、数据统计、初稿写作。

   [i]中国知网上直接关注这个问题的论文只有少数几篇,且多数是实务部门的讨论,如荣振华:《地方法院发布“司法解释性文件”的生存样态及可能走向》,《甘肃政法学院学报》2018年第4期;谷川:《高级人民法院“司法解释性文件”的功能分析》,《河北法学》2016年第1期;王琪璟:《高级法院审判业务文件的职能定位与规范运行---基于法制统一原则下的地方司法实践》,载《全国法院第二十六届学术讨论会论文集:司法体制改革与民商事法律适用问题研究》(2015年),第46~54页。

   [ii]李步云教授提出的该建议指出《浙江省高级人民法院关于部分罪名量刑情节及数额标准的意见》(浙高法[2012]325号)第29条第5项将“非医学需要鉴定胎儿性别三人次以上,并导致引产”、第6项“因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚,又实施该行为”规定为构成非法行医罪,须追究刑事责任,是将原本属于行政处罚对象的行为上升为犯罪。应该说,这个事例引发广泛的关注的原因主要是地方法院用抽象规范性文件扩大了犯罪圈。如果不是涉及犯罪的界定的问题,很难引起社会的广泛关注。这从另一个侧面说明地方法院出台司法解释性文件问题的复杂性。

   [iii]参见姚魏:《地方“两院”规范性文件备案审查的困局及纾解---以法律效力为中心的制度建构》,《政治与法律》2018年第11期;彭中礼:《最高人民法院司法解释性质文件的法律地位探究》,《法律科学》2018年第3期。

   [iv]比如,2009年最高人民法院在《关于司法公开的六项规定》第6条中规定,地方法院应采取及时、便捷方式,向社会公开关于法院的方针政策、各种规范性文件和审判指导意见。又如,2010年最高人民法院发布《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》,其第9条再次强调,高级人民法院通过制定审判业务文件、发布参考性案例等形式,对辖区内人民法院审判业务工作进行指导。

   [v]比如,最高人民法院2013年1月23日发布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]3号)第3条第2款规定,各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济发展状况,在该解释规定的拒不支付劳动报酬“数额较大”的幅度内,确定本地区执行的具体数额标准。

   [vi]参见董鸣:《我国地方法院审判规范指导发展机理研究》,《法律适用》2012年第1期。

   [vii]参见前注(1),王琪璟文。

   [viii]参见于同志:《刑法案例指导:理论·制度·实践》,中国人民公安大学出版社2011年版,第158页;

   [ix]参见范愉:《关于法律解释的几个问题》,载江伟主编:《民事审判制度改革研究》,中国政法大学出版社2003年版,第547页。

   [x]参见黄金荣:《“规范性文件”的法律界定及其效力》,《法学》2014年第1期。

   [xi]同前注(1),荣振华文。

   [xii]任东来:《美国最高法院刍议》,《美国研究》2002年第2期。

   [xiii]汤维建;《美国民事司法制度和民事诉讼程序》,中国法制出版社2001年版,第286页。

   [xiv]参见刘仁文、陈妍茹:《法院副卷制度不宜继续保留》,《南方周末》2016年5月24日。

   [xv]按照实务部门的说法,我国的高级人民法院承担了政治功能、法制统一功能、层级监督功能、对行政权的监督功能。参见廖希飞:《高级人民法院的职能---以行政审判为视角》,载《全国法院第二十六届学术讨论会论文集:司法体制改革与民商事法律适用问题研究》(2015年),第55~62页。

   [xvi]参见马永贵:《地方人大监督司法工作研究》,湖北人民出版社2007年版,第75~77页。值得注意的是,在承认地方法院制定规范性文件的学者间,学者们对采用备案制还是审查制存在争论。参见前注(1),荣振华文;谢小剑、占承春:《论人大对规范性司法文件备案审查制度的完善》,《人大研究》2014年第1期。

   [xvii]如《广东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第8条就规定,“……(三)各级人民法院、人民检察院制定或者由其会同有关国家机关制定的规范审判、检察工作的意见、规定、办法、指引等规范性文件”,应当报送本级人民代表大会常务委员会备案。

   [xviii]见前注(3),姚魏文。

   [xix]参见马燕:《论我国一元多层级案例指导制度的构建---基于指导性案例司法应用困境的反思》,《法学》2019年第1期。

   [xx]参见刘红臻:《国家治理现代化的法学解读与阐释---“民主、法治与国家治理现代化学术研讨会”综述》,《法制与社会发展》2014年第5期。

   [xxi]参见[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第80页。

   作者简介:夏正林,法学博士,华南理工大学法学院教授。 李新天,华南理工大学法学院博士研究生。

   文章来源:《政治与法律》2019年11期

  

  


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/119210.html
收藏