返回上一页 文章阅读 登录

刘艳红:“规范隐退论”与“反教义学化”

更新时间:2019-11-14 07:42:07
作者: 刘艳红  
因此,对法律规范的尊崇是对形式法治尊崇的必然结果。法教义学之所以得到更多人的拥簇,恰恰是因其天然的形式法治特性。法学界对于形式法治观的理解和接受,一个重要体现就是“各部门法学科各种法教义学主张的出现”,如“刑法学科从刑法哲学、刑事政策学等多元视角回归到对刑法教义学的强调”,因为“法教义学正是一套约束法律判断,避免恣意,避免法律外因素对法律判断的影响,保证形式公正的基本工具”。(13)因此,在中国刑法学者批判传统苏俄刑法时,刑法教义学成为取代苏俄刑法理论的新工具,以化解后者的政治性、随意性等与法治建设不相协调的基因,为此,晚近二十余年来,我国刑法学研究一直行进在刑法知识的教义学化之路上。既然如此,在进行刑法解释时,就不能置刑法教义学所要求的形式法治之底线于不顾。“刑法学的核心内容是刑法教义学,其基础和界限源自刑法规范”。(14)刑法规范被遵守的程度决定着形式法治的实现程度,罪刑法定原则的形式侧面也要求严格恪守刑法规范,因此,刑法教义学的解释应当在合法性原则的范围内进行,严格恪守刑法规范才能确保解释结论的形式合法性。法规范隐退的背后,是对法教义学以规范为核心、以形式法治为底线等特质的违反,“以自由为代价而扩大国家的职权,损害主体权利,通过拓展例外大规模地突破法律原则”,(15)最终导致“形式主义法治所张扬的规范作用在降低”,(16)进而导致形式法治受到损害。如果刑法解释不是强化刑法规范约束国家权力的作用,而是泛化刑法的作用,使之成为随需就用的两可之法,则无穷之端就会产生,这将会大大削弱刑法规范的权威性和严肃性,从而导致刑事法治国的目标难以实现。

   只有捍卫法教义学的规范思维,才能建立(刑)法教义学。法教义学的特点是重视规范,以规范为前提,对规范的解释以及体系构建乃至发展出教义,是整个法教义学的核心工作。规范思维的特点是对错有无直接明了。法无明文规定的单位犯罪属于罪刑法定之外的罪、未入刑的罪,因而不是刑法意义上的罪,至多只是犯罪学意义上的罪。没有规定就不能解释出有规定。比如,刑法分则没有规定单位可以成为信用卡诈骗罪的主体,就不能通过惩罚单位的主管人员与直接责任人员而在事实上将单位作为该罪的主体。规范思维的优点是最大限度地贯彻形式法治,只考虑是否有规范以及是否有罪,而不会仅仅以处罚的实质正当性例如单位实施非单位犯罪造成严重后果来决定是否入罪。在入罪的问题上,必须恪守规范正义,否则,罪刑法定原则就会失去它的法治意义。实质的判断是在既有形式条文的前提之下以及对该条文本身的价值拓展,比如对信用卡诈骗罪中“使用伪造的信用卡”的理解,从伪造本身的含义、其与变造的区分以及刑法分则对伪造与变造犯罪的体系性规定等,决定是否将变造行为解释为伪造,亦即伪造的实质内涵需要根据社会生活的变化来决定。但是,如果信用卡诈骗罪中没有规定某种行为如恶意透支为犯罪,无论此种行为的危害性后果如何严重,也不能以实质超越形式,以后果代替规范进行入罪。不捍卫法教义学的规范思维是反教义学化的,刑法教义学将无从建立。

  

   二、对法无明文规定的单位犯罪之处理:无罪论抑或有罪论

  

   对于法无明文规定的单位犯罪,在当下的立法与司法解释乃至刑法理论上,基本上是以有罪论为主导。然而,法无明文规定的单位犯罪有罪论因何形成?是否伴随有无罪论的不同意见?有罪论的产生及其与无罪论的争论,是否属于规范隐退论所说的范畴?有罪论违反了法教义学吗?要回答这些问题,必须深入了解关于法无明文规定的单位犯罪入罪抑或出罪的观点的发展脉络及其现状。

   (一)单位盗窃:三部司法解释有罪论立场之确立

   20世纪90年代初,随着改革开放和市场经济建设的逐步推进,企业生产经营活动日益频繁,相应的,各地出现了很多单位窃电案件并日益突出。由于当时的刑法亦即1979年刑法并没有规定单位犯罪,是否及如何处理单位窃电案件,便成为困扰各地司法机关的一大问题。为此,1996年1月23日,最高人民检察院颁布了《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》(以下简称《1996年单位盗窃解释》),规定:“单位组织实施盗窃,获取财产归单位所有,数额巨大,情节恶劣的,应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。”

   现行刑法施行以后,随着中国经济的飞速发展,企业的经营行为更加活跃,各地的单位盗窃案件此起彼伏。以单位窃电为代表的单位窃取各种能源的案件不断涌现,从而使单位实施刑法规定的非单位犯罪如何处理,成为一时之间的新问题。按照罪刑法定原则,单位不是盗窃罪的主体,因此不应以盗窃罪被追究刑事责任。但是,实务中此类问题过于突出,下级司法机关不知如何应对,追究单位的刑事责任怕于法无据,有违罪刑法定原则;不追究单位的刑事责任又有悖于我国以社会危害性主导的犯罪观。各地司法机关不断向最高司法机关请示。2002年8月9日,最高人民检察院颁布了《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》(以下简称《2002年单位盗窃解释》),规定:“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为,情节严重的,应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”该解释延续了《1996年单位盗窃解释》的立场和内容,肯定了对单位实施的盗窃行为应予刑事处罚。在现行刑法第264条盗窃罪没有规定单位犯罪的前提下,该解释等于承认了单位实施非单位犯罪(如盗窃罪)应该以犯罪论处,只不过追究自然人而不是单位的刑事责任,此立场,姑且称之为单位盗窃的有罪论。

   十余年后,盗窃罪无论数额还是表现形式均发生了诸多变化,比如,就单位盗窃而言,发生了很多单位出面组织策划、指使盗窃犯罪,但又不一定为了本单位利益,可能是为了别的单位利益,可能是为了组织者等的利益的案件,对何为“单位有关人员”也争议颇多。《2002年单位盗窃解释》渐渐不能适应盗窃犯罪的变化。为此,2013年4月2日,最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)联合颁布了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2013年单位盗窃解释》),其第13条规定,“单位组织、指使盗窃,符合刑法第二百六十四条及本解释有关规定的,以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任”。较之于《2002年单位盗窃解释》要求“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为”的规定,该解释进一步明确和强化了单位盗窃的有罪论立场及追究刑事责任的条件:第一,将“单位有关人员”明确为“组织者、指使者、直接实施者”;第二,将“为谋取单位利益”的规定取消,从而使得没有为单位谋利的情况也可以被追究刑事责任,扩大了追究单位实施盗窃犯罪的刑事责任范围。但是,无论如何变化,《2013年单位盗窃解释》总体上只是借鉴了《2002年单位盗窃解释》的“相关规定,明确单位组织、指使盗窃,符合刑法第264条及本解释有关规定的。以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任”。(17)

   (二)单位实施其他非单位犯罪:有罪论的延续与无罪论的出场

   晚近二十年,我国其他有关单位实施非单位犯罪的司法解释有四部,其中三部延续了单位盗窃司法解释的有罪论立场,一部体现了无罪论立场。有罪论与无罪论在司法解释立场上的对立延续,折射出对单位实施非单位犯罪不能武断地以有罪论一以定之。

   体现有罪论立场的三部司法解释分别是针对拒不执行判决、裁定犯罪,计算机犯罪,偷越国边境犯罪而颁布的。第一部是1998年4月17日最高人民法院颁布的《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《1998年判决裁定解释》),其第4条规定,“负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,为了本单位的利益实施本解释第三条所列行为之一,造成特别严重后果的,对该主管人员和其他直接责任人员依照刑法第三百一十三条的规定,以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚”。刑法第313条拒不执行判决、裁定罪本为只能由自然人构成的犯罪,对于单位实施本罪如何处理,该司法解释采取了有罪论立场,但只追究自然人的刑事责任。第二部是2011年8月1日“两高”颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《2011年单位计算机犯罪解释》),其第8条规定,“以单位名义或者单位形式实施危害计算机信息系统安全犯罪,达到本解释规定的定罪量刑标准的,应当依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。在《刑法修正案(九)》颁布以前,刑法第285条非法侵入计算机信息系统罪,非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪,提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪,第286条破坏计算机信息系统罪共四个计算机犯罪罪名均为自然人犯罪,单位本不构成犯罪主体。针对实践中诸多单位实施计算机犯罪的情况,《2011年单位计算机犯罪解释》采取了有罪论立场,但不追究单位的刑事责任,只追究自然人的刑事责任。第三部是2012年12月12日“两高”颁布的《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《2012年偷越国边境解释》),其第7条规定,“以单位名义或者单位形式组织他人偷越国(边)境、为他人提供伪造、变造的出入境证件或者运送他人偷越国(边)境的,应当依照刑法第三百一十八条、第三百二十条、第三百二十一条的规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。刑法第318条组织他人偷越国(边)境罪,第320条提供伪造、变造的出入境证件罪,出售出入境证件罪,第321条运送他人偷越国(边)境罪均为自然人犯罪。该解释采取有罪论立场,将单位实施上述三种犯罪认定为有罪,并追究自然人的刑事责任。

   体现无罪论立场的一部司法解释是针对单位实施贷款诈骗罪颁布的。2001年1月21日,最高人民法院颁布《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2001年金融会议纪要》),就单位实施贷款诈骗行为如何处理作出了明确规定:“根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定,单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是,在司法实践中,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款,符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚。”刑法第193条贷款诈骗罪是只能由自然人实施的犯罪,当单位实施贷款诈骗行为时,既不能追究单位的刑事责任,也不能追究直接负责的自然人的刑事责任。虽然纪要规定有些时候的贷款诈骗行为可以按照合同诈骗罪来处理,但那是因为贷款诈骗罪与合同诈骗罪存在法条竞合关系,而合同诈骗罪属于既可由单位构成又可由自然人构成的犯罪,当单位实施贷款诈骗行为且符合合同诈骗罪的规定时,按照合同诈骗罪定罪纯属根据法条竞合理论处理的结果,即使纪要不如此规定,在理论和实践中也应如此认识和操作。换言之,纪要关于单位实施贷款诈骗行为符合合同诈骗罪构成要件时按合同诈骗罪处理的规定,属于重申和提示性的注意规定。因此,《2001年金融会议纪要》对单位实施贷款诈骗罪这种非单位犯罪采取了无罪论的立场,单位实施贷款诈骗行为时,单位和自然人都不能被追究刑事责任。

   (三)有罪论对无罪论的终结:单位实施非单位犯罪的立法解释

分析上述七部有关单位犯罪的司法解释的效力。首先,《1996年单位盗窃解释》已经失效。2002年2月25日公布的《最高人民检察院关于废止部分司法解释和规范性文件的决定》(高检发释字[2002]2号)明确规定废止高检发研字[1996]1号,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/119000.html
文章来源:《法制与社会发展》2018年第6期
收藏