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邓光扬:追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任

更新时间:2019-11-13 07:20:43
作者: 邓光扬  

   内容提要:刑事裁判涉财产执行中,不同类型违法所得之追缴并无先后顺位,但追缴到位款物处置时应遵循“发还被害人优先于上缴国库”原则。追缴共同犯罪违法所得要否适用共同侵权连带责任,应当根据追缴到位财物的最终归属而区别对待:发还被害人的,可以适用共同侵权连带责任;上缴国库的,不宜适用共同侵权连带责任。

   关 键 词:追缴  违法所得  共同犯罪  执行顺位  连带责任

  

   对贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物予以追缴或者责令退赔(为行文简洁,以下简称追缴贪污贿赂所得,类似概念依此类推),并且不设时限、一追到底、永不清零,充分显示我国最高司法机关依法惩治贪污腐败的信心和决心。实务中,单独犯罪情形下的追缴相对简单;但共同犯罪特别是共同受贿情形下,追缴违法所得要否对共犯人适用侵权连带责任,进而能否因一人未足额履行而认定全员未履行完毕?这些,刑事法律及司法解释作未规定。这些问题关涉各共犯人实体权利与义务的平衡,关涉刑事诉讼程序性权利的保障,关涉民事侵权责任与刑事涉财产责任形态的对接,在依法肃贪的大背景下亟须厘清。

  

   一、余某、沈某、董某刑事裁判涉财产执行案①基本情况

  

   对余某、沈某、董某职务犯罪一案,江苏省南京市中级人民法院2013年5月20日作出(2012)宁刑二初字第25号刑事判决,江苏省高级人民法院2014年6月27日作出(2013)苏刑二终字第22号刑事裁定。上述生效刑事裁判判处:被告人余某有期徒刑20年,没收财产140万元,追缴贪污所得379.85万元;被告人沈某有期徒刑16年,没收财产140万元,追缴贪污、挪用公款及单独受贿(25万元)所得648.4473万元;被告人董某有期徒刑11年,没收财产70万元,追缴贪污所得215.1274万元;追缴三被告人共同受贿犯罪违法所得及孳息2000万元(以下简称共同受贿所得2000万元)。

   刑事裁判涉财产部分,南京中院2017年2月20日移送立案执行。执行中,南京中院从被索贿人张某②名下,足额追缴三被告人共同受贿所得2000万元;从余某处单独执行到位案款不足以满足追缴贪污所得;从沈某处单独执行到位案款不足以满足追缴贪污、挪用公款所得;从董某名下单独执行到位案款下恰好追缴贪污所得215.1274万元、没收财产70万元。

   董某因此主张:其单独履行的财产已实现追缴贪污所得、没收财产两项义务,从被索贿人张某追缴的财产已实现三人共同受贿所得2000万元的共同义务,因此其已履行所有刑事裁判涉财产全部三项义务,请求出法出具执行完毕的结案通知书。对此,产生两种不同见解:

   否定的见解:董某尚未履行全部刑事裁判涉财产义务,不能出具结案通知书。1.刑事裁判涉财产部分执行应按顺位进行,追缴贪污所得、追缴挪用公款所得优先于追缴受贿所得;2.本案余、沈二人单独执行到位案款均不足以实现追缴贪污所得,不足部分应从执行到位的共同受贿所得2000万元中“挪取”③相应份额,优先实现追缴贪污所得以发还被害单位;3.该2000万元因“挪取”而致的“亏缺”应由余、沈、董三人共负连带责任;4.该2000万元“复原”前,董与余、沈均不能认定执行完毕。

   肯定的见解:董某已履行全部刑事裁判涉财产义务,应当出具结案通知书。1.《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《刑事涉财产执行规定》)第13条只规定了人身损害赔偿、退赔被害人的损失、其他民事债务、罚金、没收财产间的执行顺位④,但不同类型违法所得之追缴,无任何关于执行顺位之规范,因此“追缴贪污所得、追缴挪用公款所得优先于追缴受贿所得”没有法律依据,2.执行到位的共同受贿所得2000万元,任何人都不能从中“挪取”资金,用以履行各自独立的财产性义务,否则本已“圆满”的该2000万元势必“亏缺”,进而损及其他共犯人利益,致三共犯人(被告人、被执行人)均无法“履行完毕”;3.纵余、沈从该2000万元“挪取”资金,用以履行各自单独财产性判项,也不能将“复原”该2000万元的义务转嫁于共犯人董某,否则将坐实“深口袋执行”口柄;4.“挪取”该2000万元中的资金,填补余、沈贪污及挪用公款之“亏缺”,继而责令余、沈、董对该2000万元“亏缺”负连带责任,实质苛责董某一人负责——变相让董某代为履行余、沈追缴贪污及挪用公款所得义务,这种减轻部分共犯人财产性义务,加重另一部分共犯人财产性义务的“公权下的赃物二次分配”显失公平,实务中广受诟病。

   最终,南京中院于2018年5月23日作出结案通知,董某刑事裁判涉财产部分执行完毕;于2018年6月4日、8月17日先后作出执行裁定,从共同受贿所得2000万元中提取相应份额,足额发还因沈某贪污及挪用公款、因偷余某贪污致损的被害单位,终结本次执行程序,并向沈某、余某继续追缴或责令退赔;其余执行款上缴国库。

   上述系列执行案中,关于“董某刑事裁判涉财产义务有无履行完毕,以及应否出具结案通知书”之争,实质可具体分解为以下两种观点之争:1.缴或责令退赔违法所得(以下简称追缴违法所得)有无先后顺位;2.追缴或责令退赔共同受贿犯罪违法所得(以下简称“追缴共同受贿所得”)应否适用侵权连带责任。

  

   二、追缴只是程序性处理措施,不包括对财物的最终处理

  

   对于我国《刑法》中追缴的内涵和性质,广义的观点认为,追缴指对财物强制追回及最终处理。如有学者主张,追缴就是追回、上缴,是将罪犯的违法所得强制收归国有。⑤其中的追回是程序性措施,上缴是实体性措施。狭义的观点认为追缴只是程序性处理措施,不包括对于财物的最终处理。如有学者主张,追缴就是追回、收缴,是公安司法机关通过强制措施将财物置于自己的控制之中。⑥也有学者主张,追缴主要是程序上的强制措施,追缴与没收不同,其着重于将赃款赃物追回的过程,追回后或上缴国库或发还被害人。更有学者明确指出,追缴的法律含义是指有权的司法机关对犯罪分子违法所得的相关财物予以勒令缴回。至于缴回至司法机关的违法所得财物是返还被害人还是没收上缴国库,并不是追缴这一法律行为本身所能够涵摄的,而应属于返还、没收等法律行为表达的内容。也就是说,追缴行为本身并不涉及对违法所得财物的最终处置,其在本质上更是一种司法措施。

   笔者赞同狭义理解追缴。我国《刑法》第64条将追缴与没收、上缴等措施并列,应从狭义上理解追缴,否则将无法协调其与“没收”和“上缴”之间的关系,甚至完全排除后两者的适用。因为对于违禁品和供犯罪所用的本人财物,同样要经过扣押、上缴的程序,也完全可用“追缴”一词,而不必使用“没收”,更不必专门强调对于“没收的财物和罚金”“一律上缴国库”。《刑法》第64条中追缴的含义应当界定为“追回、收缴”,作为没收或者返还之前的程序性措施,强调对于涉案财物的收集和实际控制。违法所得被追缴到案以后,再根据财产的性质决定是返还给被害人(被害人合法财产),还是在没收后上缴国库(其他违法所得)。⑦从狭义上理解追缴,也完全适用我国刑法其他5个条文⑧关于“追缴”的规定——均可理解为追缴(程序性措施)之后,再予以没收(上缴国库),实现对财物的实体性处分。

  

   三、处置追缴到位的财物,发还被害人优先于上缴国库

  

   本系列执行案还有一个无法回避的问题是,追缴贪污所得与追缴受贿所得两者并存时,被执行人可供执行财产不足的,两者按比例分配,还是以执行顺位,优先实施其中之一?《刑法》、《刑诉法》,以及相关司法解释都未规定追缴违法所得之顺位。被刑事裁判涉财产执行干警奉为圭臬的《刑事涉财产执行规定》第13条规定,人身损害赔偿中的医疗费用、对执行标的享有优先受偿权权的债权、退赔被害人的损失、其他民事债务、罚金、没收财产,六者按前述顺序执行。但,对于追缴违法所得与上述六者间,以及追缴不同类型违法所得之间的执行顺位只字未提。本文认为,追缴没有顺位,处置追缴到位的财物有顺位。

   具体到本系统执行案,笔者认为,追缴贪污所得的财物最终应当退赔被害人,其归属等价于退赔被害人损失;追缴受贿所得的财物最终应当上缴国库,其归属等价于罚金、没收财产。最高人民法院执行局认为:“追缴的赃款赃物如果属于应当退赔被害人损失的财产,应按照退赔被害人的损失的顺位处理,如果属于应当上缴国库的财产,则不能归入合法自有财产的范围。”据此精神,再结合《刑事涉财产执行规定》第13条,可以推导出追缴贪污所得应的执行顺位等价于退赔被害人的损失,进而推导出——追缴贪污所得发还被害人(单位)优先于追缴受贿所得上缴国库。

   这一推论,也符合国不与民争利理念。刑事裁判涉财产执行时多个标的并存,可供执行财产不足的,《刑法》第60条⑨确立了“赔偿经济损失与民事优先原则”。《刑诉法解释》第441条也异曲同工地规定:“被判处财产刑,同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人,应当先履行民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务,需要以被执行的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。”此外,《刑事涉财产执行规定》第13条更是明确了人身损害赔偿中的医疗费用、退赔被害人的损失、其他民事债务、罚金、没收财产这一执行顺位。这种按顺位、不按比例执行的法理基础是,人身权价值位阶高于财产权、保护公民人身财产免受不法侵害的法益高于侵权或违约引起的民事债务,以及处分刑事涉案财产时国不与民争利,从而体现国家公权力的谦抑,彰显出国不与民争利理念。

   国不与民争利发端于春秋战国,明确于西汉时期,在中国历代王朝都忝列为指导思想,暗合了自由主义经济学思想。其涵义,一是指出官府凭借特权攫取市场收益违反了社会分工的自然规则,后果是加剧贫富差别并引起社会动乱,因而具有非道德和非王道性质;二是说明官府为利于财政收入和官员个人财富增加而直接参与经济事务,必然压抑民间经济行为主体,从而降低经济运行的整体效益,不具可持续性。国不与民争利也是现代政治理念支撑下的政府与公民的基本财产权利关系。在社会管理格局中,明确公权机构在社会管理中的责任,坚持国不与民、公权机关不与民争利,更能扩大公众认同、增加国家管理的公信。

  

   四、追缴共同受贿所得不宜机械适用共同侵权连带责任

  

   本系列执行案中,关于“追缴共同受贿所得”应否适用侵权连带责任,也有两种不同意见:

肯定的意见认为,追缴共同受贿所得应当适用侵权连带责任。连带退赔责任的承担与共犯理论、民事共同侵权连带责任的承担具有理论上的一致性。认定二人以上的行为是否成立共同犯罪,旨在解决二人以上行为的客观归责问题。若能肯定各参与人的行为与结果间具有物理或心理的因果性,就应当肯定各参与人的行为都是结果发生的原因。而只要认定成立共同犯罪,就要将法益侵害结果归属于各参与人的行为。本案中,三人共同受贿行为都与结果之间具有物理的或心理的因果性,2000万元的结果可以归属于各共犯人的行为,因而,各共犯人均应对该2000万元的结果承担责任,对各共犯人也应当按照2000万元的数额定罪量刑。既然各共犯人均按违法所得总额定罪量刑,按照前述理论,也应当按照违法所得总额承担连带退赔责任,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《法律适用(司法案例)》 2018年22期
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