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严益州:德国法上的私法形成性行政处理

更新时间:2019-10-18 23:48:04
作者: 严益州  

   摘要:  私法形成性行政处理是德国法上的经典概念。从历史变迁的角度来看,私法形成性行政处理是国家干预社会生活、限制私法自治的重要管制手段,具有坚实的正当性基础。从法教义学的维度来看,明确私法形成性行政处理的行为机理,有助于在实践中将其正确运用。就行为类型而言,私法形成性行政处理依行为标的不同,区分为归属形成性行政处理、债的形成性行政处理与团体形成性行政处理;依是否须私人协力,区分为辅助私法形成性行政处理与单独私法形成性行政处理。就裁量方法而言,私法形成性裁量应被肯定,但是管制裁量值得商榷。就处理效力而言,在行政处理作出之前,其指向的双方民事法律行为效力待定,其指向的单方民事法律行为可能自始无效;在行政处理作出之后,其对民事法律行为是否存在溯及力,应当视具体情形而定。就处理废除而言,私法形成性行政处理不适用一般禁止废除原则,在废除私法形成性行政处理的同时,已形成的私法关系应当相应消灭,至于废除的效力是否溯及至私法关系成立时,应当依个案具体判断。

   关键词:  私法自治;国家管制;行政处理

  

  

   一、导言

  

   以自由为名,否定公法对私法的介入,拒绝管制机制与自治机制调和并进,是部分民法学者不切实际的幻想。私法自治不可能完全独立于国家管制。私法形成性行政处理便是国家干预社会生活、限制私法自治的重要管制手段,其目的在于维护公共利益,矫正市场失灵。为了厘清私法自治与国家管制的关系,我们有必要对私法形成性行政处理展开研究。需注意的是,私法形成性行政处理(privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte)是德国法上的经典概念,其指基于法律规定,直接引发私法关系产生、变更和消灭的行政处理,比如市镇土地先买决定、农业用地出让合同许可、财团法人设立许可等。[1]对此,本文首先从历史变迁角度,考察私法形成性行政处理的正当性基础,然后从法教义学维度,分析私法形成性行政处理的行为机理,即梳理其行为类型、裁量方法、处理效力与处理废除,以期正本清源,裨益中国法上的进一步探讨。

  

   二、正当性基础:基于历史变迁角度的观察

  

   对正当性基础的叩问,是思考一切法学问题的起点。只有一项法律制度具有正当性基础,才有对其实践运用展开研究的必要。私法形成性行政处理的正当性基础,应从历史变迁的角度予以考察。19世纪末,德国行政法巨擘Otto Mayer创设行政处理(Verwaltungsakt)这一概念,并将其定义为“行政针对臣民所作出的,旨在个案中明确何种情形对臣民而言是合法的官权表示”。[2] 行政处理涵盖警察处分、税捐决定与行政许可等多种行政执法活动,其属于行政机关最重要的行政行为方式。不过Mayer认为,行政处理只能产生公法效果,不可能直接产生私法效果。这是因为Mayer基于国家与社会严格二分的角度,认为公法是政治国家中控制公权力的强行法,私法是市民社会中实现意思自治的自由法,二者性质迥异,不能混合。[3]由此可见,Mayer不承认私法形成性行政处理的存在,并对私法自治持绝对捍卫的立场。

   帝国覆灭,共和新立。为解决一战战败所引发的经济与社会危机,魏玛政府针对劳工、租赁以及土地所有权等矛盾尖锐的议题,采取积极的干预措施。这使得传统的私法关系在事实层面深受公权力的干涉。基于此, Erwin Jacobi以国家公权力机关强制雇主缔结劳动合同为例,于1927年首创“私法形成性行政处理”的概念,指出行政处理可以创设私法效果。[4] 但是同时代学者Hermann Bürckner受Mayer学说的影响,认为行政处理本身并不应当产生私法效果,私法形成性行政处理的表述并不恰当。对此,Bürckner主张采用私法形成性国家行为的概念,并将其涵盖法院对民事诉讼案件的裁判行为、法院对民事非诉案件的处理行为、行政机关作出的引发私法效果的国家行为(比如征收行为、房屋租金管制行为、对企业解雇残疾员工的许可行为)。其中对于行政机关作出的引发私法效果的国家行为,可以采用援引行政处理相关规定的方式加以规范,但是必须在个案中进行严格审查,以确保援引的合目的性。[5]

   工业化的推进令社会形态急剧变革,亦导致Mayer的学说进一步受到挑战。Mayer的学说实际是将国家定位为守夜人的角色,但是在工业社会中,人民已无法自给自足,国家应努力向人民提供水电、煤气、公共交通工具等满足社会生活所必需的生存照顾服务,所以公权力行政的范畴不能局限于传统的干预行政,而是必须全面扩展至生存照顾领域。[6]1950年,Ernst Forsthoff提出,国家应当积极主动地塑造社会秩序,而塑造这一社会秩序的重要手段便是私法形成性行政处理。[7]同时代学者Ernst Huber认为在现代经济行政中,行政机关可以通过私法形成性行政处理,控制、管制与引导私经济秩序,私法形成性行政处理是“经济干预主义体系下的生存性标准”。[8]可见,随着国家实际介入社会的程度不断加深,私法形成性行政处理终于被德国行政法学界全面接纳,并被视作给付行政时代国家干预市场的重要管制手段。

   自20世纪80年代起,德国受英美新自由主义思潮的影响,兴起新公共管理运动。此时,私法形成性行政处理面临正当性悖论。一方面,新公共管理运动要求政府从市场中退出,公共治理应尽可能由社会自我完成,行政机关应避免通过行政处理这一高强度的国家管制手段,对私法自治进行干预。另一方面,现实证明,纯粹由市场自我调节的真空环境在现代社会并不真实存在,国家仍然有必要积极介入私法自治领域,以维护公共利益,保障弱势群体,比如国家应当通过行使市镇土地先买权,抑制土地投机,维持土地交易价格的稳定。对此, Walther Müller-Jentsch认为,新公共管理运动所谓的“解除管制”其实是一种以市场为导向的管制,其本质还是管制。[9]Martin Eifert则主张,国家不可能从市场中完全退出,与其谈“解除管制”,不如谈如何实现“好的管制”,意即尽可能实现合适的、有效的国家任务履行。[10]Wolfgang Hoffmann-Riem则提出“交互性支持秩序”(wechselseitige Auffangordnungen)的概念,即从功能互补的角度看待私法自治与国家管制的关系,将以实现个体利益为目标的私法和以实现公共利益为目标的公法交互使用,可优化彼此功能,弥补各自不足。在Hoffmann-Riem看来,私法形成性行政处理是践行“交互性支持秩序”最著名的例证,因为它一方面能够维持私法与公法的区分,不强求只能整体适用私法或公法,另一方面又能将私法与公法的目标信息传递给彼此,并产生相应的拘束力,从而提升公共治理的效能。[11]

   在德国当代公共行政领域,私法形成性行政处理被视作极为重要的治理手段。以电信业为例,德国自1989年以来进行了三次重要的电信改革,其改革的方向是打破国家垄断,实现电信市场任务民营化,意即电信服务的提供不再是国家专属权限范围内的行政任务,而是完全交由市场完成的一般公共任务。然而,任务民营化并不意味着国家完全退出市场。在电信领域,原有的垄断机关尽管在民营化改革中转制为企业,但是仍然依靠市场支配地位,排斥电信市场新进业者。为解决这一问题,德国电信法发展出“不对称管制”(asymmetrische Regulierung)的概念,即允许国家对电信垄断企业所作出的电信网络接入决定与接入费决定进行强制审批,籍此遏制电信垄断企业滥用市场支配地位的行为。这一强制审批,便是私法形成性行政处理。[12]正是通过在电信民营化中引入私法形成性行政处理,才真正避免了垄断企业假借自由化改革滥用市场优势地位的可能,从而在“加强国家垄断”与“放任自由竞争”两种极端化的改革思路之间巧妙寻求到了合适的平衡点,实现了“保护公共利益”与“促进市场竞争”的双重目标。[13]也正是基于如此重要的功能意义,Vincent Brenner宣称私法形成性行政处理已成为“一般管制行政法的基石”。[14]

  

   三、行为机理:基于法教义学维度的分析

  

   既然私法形成性行政处理具有制度正当性,并且对公共治理非常重要,那么便有必要对其行为机理进行法教义学上的进一步分析。明确其行为机理,是为了确保其在实践中的正确运用。而之所以采用法教义方法,是为了对法律规范和法院裁判进行精确系统的解释与整理,进而形成体系性的认知与理解。就私法形成性行政处理而言,需要对其行为类型、裁量方法、处理效力与处理废除进行探讨。

   (一)行为类型

   如果要对私法形成性行政处理进行体系化研究,那么首先应当将其类型化。类型化不仅有助于直观说明私法形成性行政处理的内涵外延,而且有助于确立不同的法律适用标准。

   1.行为标的:归属形成性行政处理、债的形成性行政处理与团体形成性行政处理

   行为标的是指私法形成性行政处理指向的私法关系。1950年,Huber提出,依行为标的不同,私法形成行政处理可区分为所有形成性行政处理、合同形成性行政处理与团体形成性行政处理三种类型。[15]行为标的是区分私法形成性行政处理的最直观标准。不过,Huber的分类模式颇受质疑,因为所有形成性行政处理没有涵盖占有形成性行政处理(比如土地征收时的事前指定占有决定),合同形成性行政处理没有涵盖单方民事法律行为形成性行政处理(比如企业解雇残疾员工的许可)。有鉴于此, Huber创立的分类模式被Manfred Bengel修正为归属形成性行政处理、债的形成性行政处理与团体形成性行政处理三种类型。[16]其中,归属形成性行政处理的标的是物权关系,常见形式有市镇土地先买决定、土地征收决定、土地征收时的事前指定占有决定、排除第三人物上请求权的建设许可。债的形成性行政处理的标的是债权债务关系,常见形式有农业用地或林业用地出让合同的许可、企业解雇残疾员工的许可、企业经济性裁员的许可、联邦网络管制局对电信网络设施接入决定或接入费决定的许可。团体形成性行政处理的标的是团体关系,常见形式有各州授予经济社团权利能力的决定、财团法人设立许可、联邦卡特尔局禁止企业合并的决定。[17]

   2.私人协力:辅助私法形成性行政处理与单独私法形成性行政处理

私人协力是指私人参与引发私法关系产生、变更与消灭的法律效果。1968年,Bengel提出,根据是否须私人协力,私法形成性行政处理可区分为辅助私法形成性行政处理与单独私法形成性行政处理。[18]前者是指须经私人参与作成民事法律行为的协力,行政处理才能引发私法关系产生、变更和消灭的法律效果,比如行政机关在许可企业解雇残疾员工之前,企业须作出单方终止劳动合同的决定。后者是指行政处理单独引发私法关系产生、变更和消灭的法律效果,无须私人参与作成民事法律行为的协力,比如土地征收决定、行政机关依职权撤销已生效的私法合同。[19] 将私人协力作为区分标准,是为了明确宪法保障强度。对于辅助私法形成性行政处理,宪法上禁止过度侵害原则的适用更加严格。其理由在于,辅助私法形成性行政处理涉及的仅是民事法律行为的部分内容(比如效力要件),民事法律行为的其余内容仍属于私法自治的范畴(比如成立要件)。换言之,较之于单独私法形成性行政处理,私法自治对辅助私法形成性行政处理作出的限制程度更高,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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