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应松年:中国行政复议制度的发展与面临的问题

更新时间:2019-10-17 08:06:27
作者: 应松年 (进入专栏)  
只有在一种特殊情况下,即在行政处罚严重不合理、显失公正时,方可审查。

   但行政复议的监督,不仅监督是否合法,也监督行使裁量权时是否合理,因而,《行政复议条例》规定:“为了维护和监督行政机关依法行使职权,防止和纠正违法或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益……”,“复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查。”

   2.关于复议机关当被告

   当时把行政复议的决定看成是行政机关的行政行为,因此,当事人对行政复议决定不服提起诉讼时,复议机关是被告。1990年实施的《行政诉讼法》第25条规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”把复议机关当被告的问题,按复议内容拆分为两种情况。

   当时,参加讨论的同志一般都认为,当事人对复议决定不服再提起诉讼的,无论是改变的复议决定还是维持的复议决定,复议机关都应该是被告,因为都是复议机关的意思表示。

   但法院的同志提出,复议有两种情况,一种是复议前置,必须先复议,然后提起诉讼;另一种是自由选择。在当时的复议申请中,公安机关的具体行政行为引起复议是各类复议中数量最多的,且都是复议前置,这样,全市各区的公安行政案件,申请复议时必须都到市公安局,对市公安局复议决定不服的,都到局所在地的法院提起诉讼。

   在当时的情况下,市公安局所在地的法院,行政诉讼相当多,其他法院的相对较少,各法院之间的行政案件无法平衡,这不利于行政诉讼的发展,因而他们提出,可否一分为二,复议决定改变的,复议机关是被告,复议决定维持的,原机关当被告,使之平衡。也有同志认为不应分开,复议机关如不想当被告,就都会给予维持,成了维持会,但最后还是通过拆分为二,维持的由原机关当被告,改变的由复议机关当被告,这一决定后来影响很大。

   3.关于行政复议的申请

   对于复议的申请,当时提出了诸多考虑因素。当时多数同志的意见认为应该向作出该行为的上级部门申请,因为复议常涉及许多专业性因素,特别是裁量案件。但是,也有人提出,在基层还要考虑方便群众的因素,因为基层城市有时可能离上级政府比较远,应该在县城内申请复议比较方便。最后大家同意,申请复议由当事人选择,可以去上级主管部门申请复议,也可以去本级人民政府申请。

   但如果是国务院各部门做出的行为,向何处申请复议?如果向国务院申请,当事人不服复议决定,向法院提起诉讼,谁当被告,由国务院当被告?这在中国是不可能的,经过反复讨论,国务院部门作出的行为,当事人不服,仍向各部门申请复议,不服再向法院起诉,以部门当被告。一定要向国务院申诉的,也是可以的,但国务院的裁决将是最终裁决,不能再起诉。这仍然坚持了当事人选择原则。

   国务院各部门和省、市、自治区政府属于同一级别,因此,如不服省、市、自治区政府所作行为,也必须向省、市、自治区政府申请复议,也可以向国务院申请最终裁决。

   4.机构和人员

   作出复议决定的行政机关是复议机关,但具体处理复议事务的还需要有行政复议机构,当时一致意见是交复议机关内的法制部门,因为当时建立法制部门时就是为了处理行政机关的法律事务,复议也由法制部门处理,是很自然的事情。后来就在法制部门内设立了复议机构并配置了专门人员。

   5.复议决定的依据

   这是一个比较复杂的问题。当时讨论行政诉讼的法律依据时,对规章能否作为依据,争论激烈,最后决定的是以法律、法规为依据,参照规章,用了“参照”二字。

   但复议与诉讼不同,首先,复议范围比诉讼广,它不仅审查合法性问题,还要审查合理性问题,许多行政裁量行为的依据,常常是规章以下的规范性文件所规定的,它们都是基层行政机关作出行政行为时的依据;其次,复议是上级行政机关对下级行政机关行政行为的监督,上级行政机关发布的规范性文件当然也为下级行政机关所必须遵循,因此,行政复议的法律依据,不仅是法律、法规与规章,还应包括上级行政机关依法制定和发布的具有普遍性约束力的决定、命令。

   但是,当公民对复议决定不服,诉至法院时,法院是否应当对复议案件适用的规章以下的规范性文件也作审查?同样,公民对复议机关审查依据裁量权所作的复议的合理性决定不服时,提起诉讼,法院是否也应该对合理性问题作出审查,这两点当时都没有明确。

   总之,在讨论行政诉讼时,同时也讨论了行政复议,为制定《行政复议条例》奠定了基础。

  

   我国行政复议的主要问题

  

   我国规定行政复议制度的法律法规共三部,即《行政复议条例》《行政复议法》《行政复议法实施条例》。《行政复议法》是《行政复议条例》在法律层级上的提升,由条例到法内容大致相同。

   《行政复议法实施条例》是根据现实和复议制度的发展对《行政复议法》的很多规定作了发展和明确。行政复议制度建立以后,随着实践的发展,存在的问题也开始显露。

   1.行政复议是不是单纯的上级行政机关监督下级行政机关的法律制度?显然,它无法解释行政复议申请人提起,上级行政机关对申请人和下级行政机关之间的纠纷作出裁决这样一种与上下级之间的直接监督截然不同的法律制度的性质,行政复议是在解决下级行政机关与申请人之间的行政争议中达成下级行政机关是否依法行政,并保护公民权益的目的,这涉及许多具体制度的设置,2007年实施的《行政复议法实施条例》明确了这一点(第1条:“为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用……”)。

   2.复议与诉讼的衔接,这一问题涉及诸多方面,争论不断。按照司法最终裁决原则,对复议决定不服可以提起诉讼,这没问题。但提起诉讼后,谁当被告?1990年的《行政诉讼法》第25条在2017年修订《行政诉讼法》时改为第26条,规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。”这就是所谓“双被告制度”,这一规定在实务和理论界引发了巨大争论。行政复议是复议机关居中裁决行政争议的带有司法性质的行为,复议机关不可能当被告,这是世界通例。

   3.《行政复议法》第7条规定了“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”

   这是明确规定了对抽象行政行为的复议审查,但限于规章以下的规范性文件且只有对具体行政行为不服提出复议申请时,才能对该具体行为依据的规范性文件一并提出审查请求,一般称为附带审查,而不能单独对规范性文件提出审查。因而这一对规范性文件审查的范围是有严格限制的,但不管如何,这在受案范围上也是一个重大突破。

   总的来看,我国对法律、法规、规章,有立法法加以规范,但缺乏对规范性文件的规定。

   4.关于管辖。行政复议的管辖,开始时以各部门的上级业务主管部门为主,当时主要是从专业性上考虑,行政复议法改为由申请人自由选择,也可向同级政府申请,再后来有些地方开始变化,变成把复议集中到本级政府管辖,这一改变是有必要的。

   “首先,一级政府内设工作部门,是由该级政府设置和授权,代表政府管理某一部门业务的,其作出的行为是否合法合理,是否侵犯了申请人的合法权益,理应由所属政府作出复议决定,属于一级政府的监督权和政绩。其次,申请复议就在本地,方便老百姓。第三,在一级政府所设各部门中,有些复议案件多,有些少,甚至没有,在设置复议机构时,就很难确定设或不设。集中于市县政府,就可以保证各部门,如有复议都可提起,且有专门机构,统一解决人员和经费问题,复议由各业务部门解决,就必然造成机构人员分散,复议人员严重不足。第四,2005年后,为促进公正,各地开始设立行政复议委员会。复议委员会要求委员中有半数以上为外聘专家,这在小一些的县城,各部门都请,是难以做到的,而需要由市、县统一建立复议机构,即使如此,有些小的县城还相当困难。实践证明,由地方各级政府集中建立复议机构,有利于推进复议制度的发展。”

   5.关于调解和解。1990年施行的行政诉讼法就规定:人民法院审理行政案件,不适用调解。行政复议条例一样,也规定不得调解,但1999年的行政复议法对此未置可否,没有对调解和解问题作出规定。到了2007年的《行政复议法实施条例》,大大前进了一步,对和解与调解分别作了规定。

   第40条规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议,申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的,应当向行政复议机构提交书面和解协议;和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机构应当准许。”

   第50条规定:“有下列情形之一的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解。(一)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;(二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”

   《行政复议法实施条例》把和解、调解都列入复议制度,显然是与复议的总目标相联系的。复议是为了解决行政争议,构建和谐社会,和解、调解就是不可或缺的手段。行政机关和公民、法人、其他组织发生争议,公民一般都会希望在行政系统内解决,在中国人的传统观念里,如果把官司打到法院去,就意味着和行政机关撕破脸了,但是今后还要和行政机关发生关系,以和为上,最好都在行政系统内解决,而解决的方法更希望是和解、调解。

   而对行政机关来说,能通过和解、调解化解矛盾,维护社会稳定,也是各级政府都追求的目标。虽然和解、调解必须在自由裁量权范围内,不得损害公共利益和他人合法权益,但这是不难做到的。

   行政自由裁量权的范围是极其宽阔的,且行政机关具有诸多手段,来弥补可能给公民造成的损害。美国的行政法官制度,多数的行政争议都通过行政法官解决,和平解决争议,这对保护公民权益,促进行政机关自我纠错是极有作用的,由此也大大减轻了法院的负担。当然,司法最终裁决还是必须的,它是复议得以用和解、调解方式解决纠纷的保障,特别是依法公正解决矛盾的保障。在行政复议中注意发挥和解、调解的作用,也是今后行政复议制度发展的一个重要方向。

   6.关于行政复议委员会。推进复议公正,是所有建立复议制度的国家都必须努力追求的目标,只有复议能做到公正,不但是实际上的公正,而且是看得见的公正,公民才能首先来申请复议,而不是直接提起诉讼,或者经复议后不再提起诉讼,从而使复议成为解决行政争议的主渠道。

   21世纪初,我国开始了建立行政复议委员会的探索,复议委员会由经遴选的专职行使复议权人员和专业人士、专家学者外部人员担任,有些案件要提交行政复议委员会作出审议和决定,这就使一些复议案件有了非行政机关的外部人士参与,避免自己当自己的法官的不公正之嫌。经过几年实践,各地复议委员会的体制、机制不尽相同,尤其是外部人士如何参与,职责任务都不尽相同,需要总结后作出决定。

   以上是我国行政复议制度发展中的一些重要问题。可以看出,虽然我们对行政复议制度在解决行政争议、建立和谐社会、保护公民权益、促进行政机关依法行政方面寄予厚望,希望其成为解决行政纠纷的主渠道,并且近几年,复议的行政案件在数量上有很大增长,与诉讼的比重有一定提高,但显然还要付出很多努力,期望在这次行政复议法修改中能充分总结我国几十年行政复议的经验,使复议制度在我国建立和谐社会、保护公民权益、助力法治政府建设方面发挥更好的作用。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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