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蒋成旭:行政诉权处分的司法审查

更新时间:2019-09-30 00:16:07
作者: 蒋成旭  
地方法院认可诉权抛弃的案例中,多数也存在原告(上诉人)的起诉已超法定起诉期限的情况。如果没有这些更有力的、能够直接否定诉权的裁判理由,法院是否还会单独以诉权抛弃为由驳回起诉,是值得怀疑的。

   其次,除去法院明确表示息诉承诺的诉权处分不影响诉权行使的案例之外,诉权未遭否定的其余案例中,我们无法从裁判文书中推断,法院回避对息诉承诺的诉权处分问题作出解说,是有意还是无意为之;然而,纯粹从裁判结果上来看,所有案例却均以驳回诉讼请求、实体性驳回国家赔偿申请告终。因此,与那些诉权遭到否定的案例相比,虽然诉权得以承认,但被承认的诉权并没有为当事人带来有利的裁判结果。

   再次,在诉权未被否定的案例中,除去明确认为诉权处分不影响诉权行使的案例以外,大部分案例中基于息诉罢访协议所认定的案件事实,与诉权被否定但回避诉权处分问题的案例认定的案件事实,也没有本质区别。同样是损失已获填补、纠纷已得到解决的案件事实,在诉权被否定的案例中,法院从中提取的是原告“不具有利害关系”“不具有诉讼主体资格”的裁判理由,以此驳回起诉;而在诉权未被否定的案例中,法院提取的却是诉讼请求缺乏事实依据的裁判理由,以此驳回诉讼请求。

   整体而言,尽管息诉承诺普遍存在于司法实践中,但是法院在审理相关案件时,很少会基于当事人在息诉承诺中对自身诉权所作的处分,作出驳回起诉的裁定。大部分情况下,即便当事人作出了放弃诉权的处分,事后又提起行政诉讼的,法院仍然会予以立案并作实质审查。而少部分案例中,法院虽然基于息诉承诺驳回起诉,但当事人放弃诉权的处分,往往不是法院赖以作出驳回起诉裁定的主要裁判理由,而更多地起着一种补强、宣教说理的作用。

  

   二、理论检视:行政法上的诉权处分

  

   (一)行政诉权与权利保护必要性

   对于行政诉权能否被处分、如何处分的问题,目前学理上鲜有述及,已有的研究大致有两个理论切入点。其一是诉权作为救济权乃行政相对人拥有的权利之一种,因而将其置于行政协议的理论框架内,探讨行政协议中权利处分条款的合法性;[24]其二是从权利保护的必要性切入,将当事人抛弃诉权后再行起诉作为缺乏权利保护必要性的一种可能表现。[25]两个切入角度恰好代表了两个基本问题:行政诉权能不能抛弃,以及抛弃行政诉权有什么效果。

   第一个问题关涉行政诉权的本质。主张诉权不可放弃的学者,将诉权视为基本人权。如日本学界在诉权的司法行为请求权说基础上,形成了宪法诉权说;与此同时,诉权入宪渐成国际趋势,诉权被当作一项基本人权对待。[26]作为一项公法权利,“提起行政诉讼或民事诉讼的权利,虽然诉之撤销属于当事人的自由,但除……特别规定之场合外,若预先将权利舍弃,便不为法律所许。”[27]然而即便如此,基本权利的自我设限乃至抛弃,也并非完全封闭的禁区。在德国,早期的公法学文献强调“自愿阻却违法”(Volenti non fit imiuria)原则,比如迈耶(Otto Mayer)就提出了“经同意的行政处分”的概念,认为经同意的行政处分,纵无法律依据亦得限制人民自由或科以负担。[28]根据我国台湾地区学者的归纳,对于基本权利是否可得抛弃的问题可从两个角度加以辨别:若从主观公权利的角度来看,由于基本权利放弃本身就是一种自由权行使的样态,因此可被允许,例如放弃财产权、秘密通讯权等;若从客观法秩序角度来看,如该基本权利涉及国家意志之形成或客观价值秩序之维护,放弃该基本权利就不被允许,例如放弃以秘密、平等方式行使选举权。[29]另一方面,主张诉权可得自由处分的观点,往往将诉权处分视作私法行为,更有学者明确指出,“没有哪个国家的民事司法实践会将诉权视为绝对的、公法上的权利”。[30]除了概括地放弃诉权,或放弃的诉权所指向的事项不够明确、具体,以及通过欺诈诱骗手段达成的不起诉契约等情形之外,原则上应允许诉权的抛弃。[31]这样的认识抹杀了诉权的公法权利属性,似乎又走了另一极端。

   实际上,晚近的“诉权人权观”,或称“接受裁判权利”,表达的是“任何人都可以自主决定是否提起诉讼”。[32]这本质上是在强调,现代国家为公民所提供的司法制度保障是建立在尊重个人尊严和自由意志的基础上的,诉讼服务永远是一项法治“基础设施”和制度“必需品”,诉权是开启这项服务的钥匙。公民并非必须发动诉权,但可以选择发动的方式和时机。在此意义上,对诉权的“抛弃”并非消灭这项能力(本质上无法消灭),毋宁是悬而不用而已。发动诉权的方式上因纠纷性质的不同而存在诉讼、仲裁以及和解等制度选项的顺序安排,时机上,当然也应容许公民间因期待自主解决纠纷而对发动诉权的时机所作的安排。就此而言,日本学者新堂幸司的观点是具有启发性的,他认为诉权处分是一种效力待定的行为,判断有效与否的标准是“是否已穷尽解决纠纷的努力”;[33]如果不起诉合意是为了“避免在抱有诚意地解决纠纷之阶段一方当事人就立即向法院起诉”,那么法院在确认双方已经穷尽所有解决纠纷的努力仍未成功的情况下,应肯定诉权的存续,反之则应尊重在先的合意解纷安排而驳回起诉。[34]因此,诉权不可抛弃的主张与诉权可得处分的主张,两者在本质上并非水火不容。学者在论述诉权的抛弃时,多半并不否认诉权本身的人权属性,而毋宁指向诉权的自主安排。由此可知,作为基本权利语境中的诉权是不可抛弃的;但对于发动诉权的方式和时机所作的自主安排,比如因寄希望于其他解纷手段而选择不发动诉权,这种语境下的“抛弃”,应予以适当尊重,判断的关键在于当事人是否已尽解纷之全部努力。[35]

   第二个问题,学者的观点可主要分为两大类:其一,认为诉权既已“抛弃”,法院就不应进行实体审理,当驳回起诉;其二,认为对于未遵守不起诉承诺而提起的诉讼,法院应驳回原告的诉讼请求。究其本质,是对诉权“抛弃”究竟产生程序上的阻断效果抑或实体上的抗辩效果之分歧。持程序阻断效果论者,也即认为诉讼权利耗尽,将不起诉契约与仲裁协议相提并论。法律赋予了仲裁裁决与法律判决同等的效力,当事人选择仲裁即产生诉权消耗的法律效果;就此而言,不起诉契约亦是消耗诉权的一种方式。不顾仲裁协议的约定而提起的诉讼是“不可受理的”,不起诉契约亦如是。[36]持实体抗辩效果论者,视诉权的“抛弃”为诉讼请求得到法院支持的抛弃而非起诉权的“抛弃”(尽管现实中不起诉契约中的“不起诉”往往就是指字面意义上的“不起诉”),因此对其起诉法院仍应受理,而在实体审查之后可判决驳回其诉讼请求。[37]实际上,按照前述新堂幸司的观点,既然诉权本身并不能由权利主体通过处分而消灭,那么当解纷的手段已穷尽而纠纷仍未化解时,当事人再行起诉后,原先的不起诉安排,就不应成为程序阻断的要素,而只能成为抗辩事项予以对待。[38]

   从司法实践来看,虽然存在着裁定驳回起诉和判决驳回诉讼请求的分歧,但最高院的态度无疑是非常明确的:与超过法定起诉期限一样,诉权的抛弃所产生的乃是程序阻断效果而非实体抗辩效果,应以“不符合法定起诉要件”论之,驳回起诉。虽不是指导性案例,但这些裁判对下级法院仍然具有相当的影响力,从法院直接引用最高院的判词就可见一斑。[39]对此,王贵松教授持认同态度,他以最高院的案例为例证,指出放弃诉权后再行起诉有构成“缺乏权利保护的必要性”之虞。[40]依其论述,“权利保护必要性”属诉权的构成要件之一,在我国的司法实践中,主要发挥着消极性程序利用规制功能,也即诉权的排除效果。王贵松教授将诉权的抛弃视为缺乏权利保护必要性的情形之一,不过,诉讼权利是否已经被放弃,在德国行政诉讼中是作为单独的一般适法性要件而存在的。[41]这与日本学者将不起诉合意视为诉之利益的阻却事由有所不同。

   德国行政诉讼中,作为实质性司法审查的前设条件,诉的适法性审查包含着一些一般适法条件,[42]包括起诉合乎规定,同一案件中尚不存在已有既判力的裁判或者一个已有拘束力的诉讼,还包括原告未曾放弃诉讼权利,以及一般的法律保护需要。如果原告此前已经有效地放弃诉讼权利,再次起诉则不适法。[43]此外,德国行政诉讼法认定诉权滥用也较为谨慎,法院不能在滥用诉讼权利的名义下,草率地限制对某些“令人讨厌的公民”的法律保护,并由此刺激他们真正地成为那种争强斗狠的“刁民”;将诸如“诚信”等原则从私法领域移用于行政诉讼法,并且将它们上升为诉之适法性的门槛,是令人担忧的。[44]不过,若是原告反对一个决定,但此决定是在他自己的参与下产生的,或者他自己已经从中获利,则应认定属于滥用法律保护而缺少法律保护需要,即所谓“禁止自相矛盾”。[45]

   由上可知,德国行政诉讼中,当事人事先放弃诉讼权利,或者当事人作出“自相矛盾”的诉讼行为(从而构成诉权滥用),都将导致诉的适法性缺失,从而无法进入我国行政诉讼程序意义上的“实体审查”阶段。[46]但一个不能忽视的事实是,德日在诉讼程序的设计上,为权利保护必要性或者诉之适法性提供了两造辩论、诉权防卫的环节,对于缺乏权利保护必要性者,以判决驳回而不是裁定驳回。诚如王贵松教授所言,我国现行行政诉讼制度对缺乏权利保护必要者一概裁定驳回起诉的方式并不合理,应将起诉条件与诉讼条件相区分,并将权利保护必要性从前者中抽离纳入后者,也即在起诉受理后进行审查判断,“真正在运用权力保护必要性的同时为诉权提供防卫的机会。”[47]

   综上所述,从诉权作为一种基本人权的公法权利属性来看,行政诉权不可放弃,但可对诉权发动的方式和时机作一定处分。理想的改良方案,是将“诉讼要件”从现行“起诉条件”中抽离,同时为“诉讼要件”设置两造辩论的环节,诉权处分的效果可安排在“诉讼要件”的辩论环节之中进行审查。但从目前我国实际的行政诉讼制度结构来看,在我国仍以“起诉条件”覆盖“诉讼要件”乃至“本案要件”、尚不具备上述“诉讼要件”辩论环节的情况下,采诉权抛弃的实体抗辩效果可能是更为渐进稳妥的方案。对此,下文将结合行政诉讼制度功能作进一步说明。

   (二)行政诉讼制度功能的独特性

   与近年来尤为突出的诉权滥用问题类似,对于因当事人在事前抛弃提起行政诉讼的权利,之后再行起诉的,法院应如何处理,我国实定法上的确没有直接的规范依据。尽管最高法作出否定诉权的处理,其路径在于对行政诉讼法“其他不符合法定起诉条件的情形”所作的扩充解释,但这种处理方式对于地方法院来说略显“大胆”。笔者检索到的明确认可诉权抛弃的案例中大多来自最高院,另外还有一个地方法院的案例直接引用最高院的判词,即可说明这一点。对于大多数地方法院来说,规范上处理诉权抛弃问题的直接依据仍然阙如。目前与此问题最具相关性的,是《最高人民法院办公厅关于国家赔偿法实施中若干问题的座谈会纪要》(法办[2012]490号,以下简称《若干问题纪要》)中的规定:“赔偿请求人在刑事诉讼程序结束前书面承诺放弃请求国家赔偿的权利,其后在国家赔偿法第39条规定的时效内又向作为赔偿义务机关的人民法院提出赔偿申请,收到申请的人民法院应当依照《最高人民法院关于国家赔偿案件立案工作的规定》(以下简称《赔偿立案规定》)予以审查立案。”尽管针对的是国家赔偿尤其是刑事赔偿程序,但其制度蕴意仍然值得我们体味——纯粹的放弃诉权而又反悔的情况,包含着当事人信息掌握不全、案件处理确有不公的可能,不应一概否定其再行起诉的权利。因此,法院对待涉及息诉罢访协议的案件,不可避免地需要对协议实质性解决行政争议的效果是否符合公平正义作出独立于行政机关判断的审查。

从前文的案例梳理中我们也能够看到,虽然在裁判主文中都涉及息诉承诺以及相对人对诉权的抛弃,但不论是裁定驳回起诉还是判决驳回诉讼请求,大多数案件都已经对息诉罢访协议在实质性解决纠纷的效果上进行审查。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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