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周育:德国公法中的历史法学派:方法与影响

更新时间:2019-09-15 23:58:17
作者: 周育  
第二帝国取代德意志同盟,对公法研究造成了极大影响。原先的公法研究对象“德意志一般国家法”随着帝国的建立终于获得了坚实的国家政权基础转化为“帝国国家法”。国家制定法一出,所有的理论构建和学术法的迷障倾刻全都烟消云散,势必引发法学方法上经历了的深刻变化。[12]

   因法律现实的改变而引起的法学方法改变,这在德国法学理论发展史上不是第一次也不是最后一次。然而这一次,公法法学方法向实证主义的转变势在必行。同早期耶林一样,格贝尔(Carl Friedrich von Gerber)也主张一种“建构的法学方法”(Konstruktivismus), [13]通过体系的和逻辑的建构,把历史性的东西从法学素材中剥离,只保留分析和纯粹的法学因素,特别是把国家法和政治叙述从私法中清理出去。[14]在《德意志国家法概要》里,他明确而坚定地表达了要把“建构的方法”应用到国家法领域的意图,试图对公法中的基本概念进行更清晰更具体的阐明,以建立一个“科学体系”。按照格贝尔的计划,沿袭罗马法中公法与私法的严格刻板二分,为了使公法像私法那样雄辩地独立出来,必须发展公法的“基本概念”体系。在1865年出版的《德意志国家法体系概要》精缩版中,格贝尔的计划得以完全体现, [13]也预示着新的“科学”方法正在公法领域崭露头角。当被视为“格贝尔遗嘱执行人”的拉班德(Paul Laband, 1838-1918)于1871年发表纲领性作品《预算法》,揭开了德国公法新时代的帷幕。该这一路线方针最终被固定在《国家法的基本概念——国家及其权力的法学建构之尝试》一书中。在这个历史性的方法的转折点上,随着帝国的建立和帝国宪法的完善,国家法的实在法素材已经摆脱了德意志邦国的旧国家法研究对象。[12]

   1871年之后的几十年中是拉班德实证主义在德国公法上的鼎盛时期。他致力通过仿造(Analogiebildung)和反证(Umkehrschlüsse)将分散的实在法素材整合成“概念”和“原则体系”,以便对实在法进行重构和解释,意图撇清与道德、政治和历史以及其他东西的千丝万缕的实质性关关联系,从而找到某种程度上坚实可靠的、没有缺陷漏洞的确定的实在法体系,以建立一个“纯净的”科学的法学。[11]在他分卷出版的鸿篇巨制《德意志帝国国家法》中,法律秩序被视为推向“自然秩序”的终极形态最强音。[12]457 在此基础上的德国公法的实证主义表现出概念法学的特征,延续了自萨维尼以来,经普赫塔和早期耶林而得以发扬的概念法学传统。 [15]

   在这场重要的范式转换(Paradigmenwechsel)过程中,最关键的内容是国家法的核心概念“国家”的私法概念化。最早提出“把国家视为法人”的是哥廷根的公法学家阿尔布雷希特(Wilhelm Eduard Albrecht)。“法人”(juristische Person)这种私法上的概念是对普芬道夫“道德人”(persona moralis)的重新理解。起初这个概念只存在于私法当中,至少在萨维尼本人那里是这样的,他本人的权威性限制了对公法上的法人拟制的进一步讨论。然而这一限制从来没有得到真正有力的辩护。[16]公法里出现“法人”,能够帮助国家摆脱父权和自然法因素,并赋予君主以机构品质,以利于其在法律上融入国家结构和宪法秩序中。[12]107因此,“国家法人”这一表述在格贝尔的《论公法权利》那里尚不明晰,而到了拉班德那里,作为国家权力主体的君主已经进一步机构化和制度化,“法人”既可以是私法的基础,也可以是公法上的拟制,国家的法律地位可以解释成最高的法人,即公法法人。[11]89-90 国家法人说的集大成者耶林内克(Georg Jellinek 1851—1911),更是摆脱了拟制法人说而发展出了“国家法人实在说”。至此,德国公法在方法上的范式转换宣告大获完成成功。

  

   四、来自历史法学方法的批评——基尔克与拉班德的交锋

  

   从19世纪最后几十年直到到上个世纪之交,虽然是拉班德在公法学独步天下的时代,但彼时的德国宪政国家法学说并非是所谓的“实证主义荒漠”,拉班德的实证主义并没有完全也无法抹杀其他见解。与早在跟萨维尼并肩联手创立“历史法学杂志”的艾希霍恩(Karl Friedrich Eichhorn,1781-1854), 同样于就于首刊中发表了文章。不同于萨维尼的二维立场,艾希霍恩,直指指出历史对于德国法律科学重要性。[17]此在艾希霍恩之后,历史法学的日耳曼法学派(Germanistik)在格林(Jacob Grimm,1785-1863)、贝斯勒(Gerog Beseler,1809-1888)的带领下经历了一个政治化与概念提升的过程。在此过程中,它更多地倾向于面对历史,面向社会现实向社会敞开,也逐渐成为德国社会自由进步的象征。当这一脉的发展到基尔克(Otto von Gierke ,1841-1921)的时候,[7]拉班德的实证主义在公法学领域正在正如日中天如火如荼。1879年,在庆祝萨维尼诞辰一百周年的活动讲话中,一位来自波恩的法学教授施汀奇(Johann August Roderich von Stintzing,1825-1883)借此机会重新提出建立在历史基础上的法律学科的重要性。长期以来,鉴于历史元素往往沦落为“真材实料”的装饰品,施汀奇教授把萨维尼视为历史原则从典藏里抽离出来的“净化者”,认为他让历史视角变得相当实际,并且把所有与真实生活相关的东西从法学历史主义(Rechtshistorismus)中清除。因不满于历史法学长期以来的逐渐变得“肤浅”,施汀奇说出了占主流的大多数官方学者的心声:在此情形进一步发展之前重回历史视角。[18]当时属于这个阵营的除了施汀奇,还有Richard Loening (1848-1913)、Karl Bergbohm(1849-1927)、之前提到的施托克(Felix Stoerk, 1851-1908),以及拉班德同时代的批评者也是最重要的批评者基尔克和他的学生、赫赫有名的魏玛宪法起草者普罗伊斯(Hugo Preuß, 1860-1925)。

   1883年,作为第三代日耳曼法学派代表的基尔克(O.v.Gierke)开展了一场与拉班德的论战。他坚持的历史-归纳的法学研究方法,恰与拉班德主张的教义的-演绎的法学方法互相对立。[19]在基尔克看来,这是一场极具意义的法学方法的辩论。他认为,实证的法学立足于一种普遍性的基础之上,没有受到冲击也不能受到冲击。这种冲击主要来自于得益于日耳曼法学派的法的历史见解。整个十九世纪由萨维尼、艾希霍恩和格林等阐发的法的历史本质(geschichtliche Wesen des Rechts),并不是给世界提供新的理论构建体系,而是给世界打开了真相。历史的法律观察是防御理性自然法,同时防御“冰冷的实证主义”(kahl Positivismus)的有力武器。[20]这场论战实际上代表了德国新旧思潮在具体问题上的撞击。一方面是根植于德国传统思想的历史-政治思维,另一方面是建立在语义分析上的“国家法逻辑主义”(Staatsrechtslogimus)。曾经长时间捆绑国家法独立发展的历史的、政治的叙事常常被视为它德国公法学思想的“辎重”:既能够源源不断的提供理论养分,又拖累了国家法进行科学化的发展。德国国家法比私法发展至少滞后一百年的事实证明了日耳曼法学派的保守性,然而在面对空洞无物形而上的公法概念体系的时候,历史和政治的视角无疑具有更接近生活真实的先进性。这一组命题发生在法学领域的反映了普遍性社会科学意义的二律背反:“对社会生活的科学认识方法到底为何,是否社会真实由其本身,亦即由其实际的诸条件来加以理解的呢?或是由普遍的概念,由简单的元素,即由观念来加以完成的呢?”[1]

   基尔克代表了日尔曼历史学派第三代遗产继承人对格贝尔和拉班德的批评路线。他基尔克认为,法学方法倘若要满足真正科学要求的话,它必须是不折不扣的(真正意义上的)“历史方法”。[21] 因此拉班德的法学概念在基尔克眼中纯属“没有历史的东西”,[20]就其政治意义来说,这种内容空洞的思想最大的危险之一是掏空了自由主义的内核,从而给“决断主义”(Dezisionismus)留下后门。[21]1113通过实证主义所表现的罗马法人格构建无法理解法的理念(Rechtsidee),而且阻碍法治国的实现(Rechtsstaat)。[21]1084在坚持历史的东西而反对抽象的东西的立场上,同时要求整体与部分的和谐,反对国家统治的人格化和个人团体的客体化。在此基础上大力提倡社会团体在国家权力运行中的参与作用。[22]这也给他的学生普罗伊斯提供了国家民主和社团理念的不断发展的空间。日耳曼法法学派有关法律的历史有机论,最终以完成形态体现在普罗伊斯为魏玛起草的第一部民主宪法当中的著作中。

  

   五、20世纪20年代的方法整合——历史-教义的结合

  

   在后来几代人与格贝尔-拉班德路线的交锋中,国家法学中法律与历史-政治的关系作为方法争论的基本问题始终扮演着重要角色。上世纪20年代,帝国公法学的集大成者耶利内克(Georg Jellinek, 1851-1911)为国家法方法策略所作的最后的努力已经达到极限,在1900出版的《一般国家法》当中,他试图把国家的作为公法主体的事实性(历史经验性)和规范性(法律约束性)揉和在一起,形成他著名的国家本质“两面论”(Doppelnatur des Staates)。 [23]耶利内克擅长综合和协调,从表面上看,他“调和了最终不能调和的东西”:哲学唯心主义、实质的法理念、历史形而上学(他自己的发明)、法学实证主义以及自然科学的实证主义。[12]617这是他最成功的地方,也注定是他最失败的地方。因为此在这样的“综合”下面是没有理论的深刻性和连贯性而言的。它既不是纯粹的实证主义,也不是彻底的历史主义。这件为帝国法学所作的最后嫁衣,不过是从外部把一堆观点和零件七拼八凑粘贴起来的。[24]113经典的国家法实证主义的最大诉求是,即一个不寻求历史、哲学或政治论证的法律体系,[25]61-62法律因素与所有非法律因素彻底分离,以及通过逻辑的概念在公法中建造类似于私法的独立性和科学性。,这些愿望在1900年左右随着帝国的逐渐崩塌而更加难以企及,。[12]617这也预示着耶利内克的努力最终破产。

   在20世纪的前20年,国家法实证主义与政治事业的联合显得越来越瞩目。[26]像特里佩(Heinrich Triepel, 1868-1946)就把国家法和政治研究相提并论。[27]而在这种结合背后隐藏的正是历史法学派的传统,尝试将历史和法律融合在“有机发展” 之中。即便是国家法本身也是来自于无所不在的历史时刻。从唯心论的概念现实主义(idealistisch Begriffsrealismus)和自然主义的类比中得出的建构法理学(Konstruktionsjurisprudenz)在此期间受到了普遍的排挤;法律目的的发展,自由法学派、利益法学派以及新兴的社会科学更是把国家法的发展推往新的方向。[28]

因此,在1866年至1914年的这段时间里,格贝尔-拉班德的实证主义与其说是独步天下,不如说是逐渐倒退。基尔克等人的下一代学人成为20年代名副其实的反实证主义(Antipositivismus)代言人。现代化发展在德国所引发的青年运动和改革运动也属于这个大阵营,以摆脱19世纪以来的固有阶层。对于国家法学者来说,这意味着摆脱普鲁士宪法及其实证理论的大好时机。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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