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陈兴良:我的法学研究之路 · 定位

更新时间:2019-09-05 22:54:33
作者: 陈兴良 (进入专栏)  
而把四要件理解为犯罪构成的耦合式结构,以此说明两种犯罪论体系在结构上的区别。9对三阶层和四要件的结构特征的上述描述,当然是较为形象的,也具有一定的说服力。然而,这种概括还是未能揭示两种犯罪论体系的根本差别。

  

   在《犯罪论体系的位阶性研究》一文中,我从逻辑上的位阶性的角度分析三阶层犯罪论体系中各个犯罪成立要件之间的逻辑关系,认为犯罪成立要件是刑法规定的,四要件与三阶层的犯罪论体系在此并无区别,两者的区别仅仅在于犯罪成立要件之间是否具有位阶性。在三阶层的犯罪论体系中,构成要件该当性、违法性、有责性之间具有位阶关系,这种位阶关系对司法的定罪过程具有逻辑引导机能,有助于保证定罪的正确性。

  

   而四要件的犯罪论体系,在犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面之间没有位阶关系,只是一种排列顺序,可以随意变动,四要件之间是一种互相依存关系。根据四要件犯罪论体系认定犯罪,往往主观判断与客观判断颠倒,事实判断与价值判断混淆,存在实用性缺陷,影响正确定罪。三阶层犯罪论体系具有科学性,应当为我国所采用。10该文所述的位阶性,也就是阶层性。因此,我国刑法学界目前也往往将三阶层的犯罪论体系简称为阶层理论。

  

   发表在《法学研究》2011年第2期的《构成要件:犯罪论体系核心概念的反拨与再造》一文,是对三阶层犯罪论体系中构成要件理论的探讨。如果说,前文是对三阶层犯罪论体系的整体结构的论述;那么,该文就是对三阶层的第一个阶层,即构成要件概念进行讨论。毫无疑问,在三阶层的犯罪论体系中,构成要件居于核心地位。

  

   对于构成要件,我曾经进行过理论研究。例如,发表在《清华法学》2008年第1期的《构成要件的理论考察》一文,从三个层面对构成要件理论展开考察:一是构成要件的客观性与主观性。构成要件理论的发展呈现主观化的倾向;在犯罪论的建构中,需要考虑如何从构成要件的抽象性中实现犯罪的个别化的问题。二是构成要件的记述性与规范性。如何区分构成要件与违法性,尤其是构成要件中的规范要素与违法性,是犯罪论体系中的理论难题;随着法定犯的增加,有必要重新审视构成要件与违法性之间的关系。11

  

   然而,该文还是限于对构成要件理论的一般内容的分析,而未能从历史演变的角度并结合构成要件概念在苏俄刑法学中的异化,对构成要件概念进行更为深入的考察。《构成要件:犯罪论体系核心概念的反拨与再造》在前文的基础上,对构成要件再做探讨。该文认为,构成要件是犯罪论体系的核心概念,它是犯罪论体系建构的逻辑起点。我国的四要件的犯罪构成理论在从苏俄引入之初,就延续了苏俄学者对构成要件的误解,将具有特殊意蕴的构成要件理解为犯罪成立的一般条件,由此与具有阶层性的三要件的犯罪论体系分道扬镳,走上了一条完全不同的理论道路。

  

   在当前三阶层与四要件的犯罪论体系的争论中,阶层性的有无是两者的根本区分,而造成这一区分的根本原因就在于对构成要件的不同理解。只有追本溯源地澄清构成要件的概念,了解构成要件的演变径路,才能为我国犯罪论体系的重构提供理论资源。12自从1906年德国学者贝林提出构成要件概念以来,已经过去了一百年。而构成要件概念也经历了复杂的辗转流传过程,因此,对构成要件概念进行正本清源的考察还是必要的。

  

   上述两篇论文都是我当时正在写作的《刑法知识的转型(学术史)》的一部分。对犯罪论体系进行学术史的考察,这是一种探本溯源的理论研究径路。

  

   在2010年代《法学研究》发表的论文中,《故意杀人罪的手段残忍以及死刑裁量——以刑事指导案例为对象的研究》(《法学研究》2013年第4期)是较为特别的一篇。因为,它并不属于某个写作计划的一部分,而是专门撰写的一篇独立论文。这篇论文从主题上来说,属于刑罚论的范畴,同时还采用了实证分析的方法。

  

   但从我内心说,是把它当作一篇刑罚论的教义学的论文来做的。我们通常所说的刑法教义学,一般都限于犯罪论。因此,它是一种犯罪论的刑法教义学。而刑罚论的研究,主要是刑事政策的研究,也就是立法论或者对策论的研究,较少见到对刑罚论进行教义学的研究。在我看来,对于刑罚论进行刑事政策研究当然是重要的,但在刑罚适用意义上,对刑罚论的教义学研究甚至是更为重要的。

  

   该文选取了故意杀人罪的手段残忍这一适用死刑的条件进行了较为细致的教义学分析。通过对十个刑事指导案例的比较和辨析,该文认为:

  

   “所谓故意杀人罪的手段残忍是指,在杀人过程中,故意折磨被害人,致使被害人死亡之前处于肉体与精神的痛苦状态。应该指出,绝大多数杀人行为都会给被害人造成肉体与精神的痛苦,除非一枪毙命或者在睡眠、昏迷等丧失知觉状态下杀死被害人。因此,肉体与精神的痛苦是杀人行为的伴随结果。但是,并非所有具有这种肉体与精神痛苦的故意杀人都是手段残忍的故意杀人。

  

   关键要看,这种肉体与精神的痛苦状态是否被告人所追求的只有被告人除了杀死被害人以外,还故意造成被害人肉体与精神痛苦状态的情形,才能被认定为手段残忍的故意杀人。故意造成被害人肉体与精神的痛苦,可以说是对被害人的折磨,这种折磨额外增加了被害人死亡之前肉体与精神的痛苦,因而被评价为手段残忍。如果只是追求杀死被害人的效果,采取的杀人手段却致使被害人产生重大的肉体与精神痛苦,则不属于手段残忍的故意杀人罪,而可以评价为情节严重或者情节恶劣的故意杀人罪。虽然手段残忍也可以说是情节严重的一种情形,但考虑目前司法实践中手段残忍这一评价已经特定化,所以,笔者认为还是应该使手段残忍成为故意杀人罪的一个独立量刑要素。”13

  

   我以往对刑罚论是较少涉足的,将来应当进一步加强刑罚论的教义学研究。

  

   2010年代对于我国刑法学来说,是取得重要进展的年代。在《中国刑法学二十年》[载《武汉大学学报》(人文社会科学版)2018年第3期]一文,我曾经对从1997年刑法颁布以来20年间,我国刑法学的发展做过以下总结:

  

   回望过去20年来我国刑法理论的发展,刑法教义学研究所取得的成果是令人欣慰的,也为将来进一步发展奠定了基础。就目前我国刑法教义学的现状而言,还处于知识转型与话语建构的阶段。刑法教义学的发展还要进一步推动刑法知识的转型,只有这样才能改变我国刑法理论隔离于大陆法系的局面。与此同时,我国刑法教义学还应当从方法论的探讨,向着具体问题的解决方向转变。刑法教义学是一种技术性的学科知识,只有在对具体问题的解决当中才能体现它的价值。在这方面,我国刑法学界已经取得了一些进展。

  

   例如,除了在刑法总论中对刑法教义学的一般原理进行论证以外,刑法各论知识的教义学化发展迅速。在对各罪的研究中,运用刑法教义学原理塑造个罪的构成要件,并解决定罪量刑中的疑难问题。

  

   此外,对司法解释进行刑法教义学的分析与评判,都使我国刑法理论站在了一个更高的学术平台,深化了原有的刑法理论。随着案例指导制度的建立,指导性案例对于司法实践的指导作用日益加强。

  

   在这种情况下,对于指导性案例的裁判理由进行刑法教义学的分析,从中引申出一定的司法规则,这也是一项对于司法活动与刑法理论具有积极意义的工作。可以期待,我国的刑法教义学在下一个20年将会取得更为丰硕的成果。

  

   这一论述当然适用于2010年代。我国刑法学的底色应当是刑法教义学,当然,这并不妨碍对从刑法之上研究刑法和从刑法之外研究刑法。可以说,通过刑法知识的转型,完成刑法学教义学的定位,这是2010年代我国刑法学的主要进展。其中,亦有我个人的贡献。

  

   注释

  

1 张明楷:《学术之盛需要学派之争》,载《环球法律评论》2005年第1期。

   2 这六篇论文是:高铭暄《对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应》,马克昌《简评三阶层犯罪论体系》,赵秉志、王志祥《中国犯罪构成理论的发展历程与未来走向》,欧锦雄《新中国犯罪构成理论的发展和展望》,陈家林《犯罪论体系之演变》,莫洪宪、彭文华《德、日犯罪论体系之利弊分析》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第19卷),法律出版社2009年版。

   3 这四篇论文是:张明楷《以违法与责任为支柱建构犯罪论体系》,陈兴良《四要件犯罪构成的结构性缺陷及其颠覆——从正当行为切入的学术史考察》,周光权《犯罪构成四要件的缺陷:实务考察》,储槐植、高维俭《犯罪构成理论结构比较研究》,载《现代法学》2009年第6期。

   4 张明楷:《以违法与责任为支柱建构犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第6期。

   5 陈兴良:《犯罪论体系的位阶性研究》,载《法学研究》2010年第4期。

   6 周光权:《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2009年版。

   7 陈兴良:《走向学派之争的刑法学》,载《法学研究》2010年第1期。

   8 齐文远:《中国刑法学该转向教义主义还是实践主义》,载《法学研究》2011年第6期。

   9 陈兴良:《刑法哲学》(第6版),中国人民大学出版社2018年版,第716页。

   10 陈兴良:《犯罪论体系的位阶性研究》,载《法学研究》2010年第4期。

   11 陈兴良:《构成要件的理论考察》,载《清华法学》2008年第1期。

   12 陈兴良:《构成要件:犯罪论体系核心概念的反拨与再造》,载《法学研究》2011年第2期。

   13 陈兴良:《故意杀人罪的手段残忍及其死刑裁量——以刑事指导案例为对象的研究》,载《法学研究》2013年第4期。

  


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文章来源:《刑法学的编年史:我的法学研究之路》
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