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程雪阳 :土地法治四十年:变革与反思

更新时间:2019-09-03 08:09:24
作者: 程雪阳  
统一进行有偿出让, 任何单位和个人需要使用土地, 应向市政府申请。16

  

   当时的全国人大常委会也认为土地使用权有偿出让制度改革是极为必要且重要的。为此, 1988年下半年, 其在对《土地管理法》进行修改时提出要将宪法修正案第二条落实为“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法, 由国务院另行规定”。17遗憾的是, 1990年5月19日, 国务院发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》, 但集体土地使用权的转让办法却并没有同时出台。更为遗憾的是, 1994年, 《城市房地产管理法》出台, 集体土地制度改革的方向开始发生变化。该法首次明确规定“城市规划区内的集体所有的土地, 经依法征用转为国有土地后, 该幅国有土地的使用权方可有偿出让”。18 1998年, 修订后的《土地管理法》不但删除了1988年才增加的“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”规定, 而且增加新规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是, 符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业, 因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外” (第63条) 。对于土地法律制度这一时期的曲折变化——有人甚至认为这是重大的历史倒退。19

  

   随后, 土地法实践中出现了一种后来被称为“集体土地的概括国有化”的现象, 即“因城市建设的发展, 将原属农村的乡 (镇) 村全社区整体性地并入城市建成区, 然后随着乡 (镇) 村的建制撤销, 农村基层行政组织或居民自治组织转变为城市基层行政组织或居民自治组织, 农村集体经济组织成员全部由农村居民转为城镇居民, 原属农村集体所有但尚未经征用的土地或者土地大部被征用之后的残余土地, 便随之全部概括性地转归国有”。20“集体土地的概括国有化”这一概念的提出, 具有很强的理论概括力和洞察力, 因为“集体土地的概括国有化”虽然被1998年12月出台的《土地管理法实施条例》第2条第5项所允许, 但2000年之前这种现象在全国各地只是零星发生的“小概率事件”。在这篇文章发表三年后, 深圳市开始通过这种方式, 将宝安、龙岗两个区所辖村镇的956平方公里的集体土地转为国家所有, 并由此引发了关于“集体土地的概括国有化是否合宪”的激烈争论。21遗憾的是, 由于法学界的知识供给不足, 国务院法制办和国土部虽然组建了联合调查组调查此事, 最后也无法就此一问题得出宪法上的确切答案, 只能警告地方政府“不宜模仿”“下不为例”。22

  

   除了土地使用权的有偿出让制度改革外, 在1988—2002年这十五年间, 法律学者们还对耕地保护、集体土地所有权制度改革、土地征收和补偿制度等问题开展了研究。

  

   其一, 1988年年初, 黄明川在《法学研究》上发表文章讨论耕地保护问题。这篇文章虽然主要是介绍和解读中共中央与国务院在1986年发布的《关于加强土地管理制止乱占耕地的通知》以及同年修改的《土地管理法》, 但其同时明确提出, 应对非农业建设用地实行指令性计划管理。即国家某一年的建设用地指标应当参照当年建设项目投资计划多少而定, 集体建设用地指标应当参照乡镇企业产值增长速度确定。23这一观点在当时的历史背景下有其合理性, 毕竟中国当时实行的是“有计划的商品经济”。然而, 遗憾的是, 当宪法修正案第七条在1993年决定将宪法第15条关于“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”的规定修改为“国家实行社会主义市场经济”之后, 1998年修改的《土地管理法》却突然通过“土地利用年度计划”制度落实了黄明川在1988年所主张的“对非农业建设用地实行指令性计划管理”的建议。24对于这种嵌入我国市场经济体制中的“土地计划管理”模式, 法学界在很长的一段时间内很少给予关注和研究。另外, 基于对违法占用耕地问题的关注, 很多刑法学者纷纷建议对违法占用耕地的行为进行刑事处罚。24这个建议在1998年《土地管理法》修改时被吸收。

  

   其二, 集体土地所有权的改革也是这一时期很多法律学者关注的对象。早在1990年, 有学者发现, 当时的法律虽然赋予了集体经济组织以所有权人的地位, 但实践中却徒有虚名。其认为要解决这个问题, (1) 必须按照“彼此独立、相互协作”的原则处理村民委员会与村级农村合作经济组织之间的关系; (2) 法律不但要承认农村合作经济组织的法人地位, 而且要允许其进行跨地域的联合, 成立农业联合社。25对此, 有学者不同意将村级农村合作经济组织界定为我国农村集体土地所有权的主体, 而是认为应当将“村民小组社区集体所有为原则, 乡镇、村社区集体所有为例外”, 且村民小组社区不是法人, 不拥有土地所有权, 拥有土地所有权的是本地户籍的居民。26不过, 这些学术争论并没有促进集体土地所有权制度在法律上的改革与完善。

  

   再次, 在这一时期已经有学者提出, 国家作为国有土地所有者取得对土地权利行使的监督权和土地利用收益的分配权, 与国家作为社会的管理者对于一切土地取得基于公共利益而进行管理的权力是不同的, 27国有土地使用权有偿出让系经济法律行为, 因此应由国有资产管理机构代替土地行政管理部门作为国有土地出让方。28这些观点非常超前, 在当时并没能引起广泛关注。

  

   最后, 特别值得一提的是, 《法学研究》在1996年所刊发的《论良性违宪》一文虽然主题并不是讨论土地法律问题, 但这篇文章显然是从1988年土地使用权有偿出让制度改革倒逼宪法修改的实践中获得了部分灵感。29这篇文章引发了长达二十多年的“是否应当承认和支持良性违宪”的大争论, 相关争论直到今天依然没有停止。


四、2003—2012年:制度改革趋于迟缓与学术研究日渐繁荣

  

   1998年《土地管理法》所建立的“任何单位和个人进行建设, 需要使用土地的, 必须依法申请使用国有土地” (第43条第1款) 和“按照原用途为基础+耕地前三年平均年产值×30倍以内的系数进行征收补偿” (第47条) 两大规则虽然促进了我国城市化的快速推进, 但也引发了被征地人的普遍不满, 进而威胁着社会的和谐稳定和经济的健康发展。因此, 从2003年十六届三中全会开始, 中共中央开始提出“改革征地制度, 完善征地程序, 严格界定公益性和经营性建设用地, 征地时必须符合土地利用总体规划和用途管制, 及时给予农民合理补偿”的改革目标, 2008年十七届三中全会更是提出“严格界定公益性和经营性建设用地, 逐步缩小征地范围, 完善征地补偿机制……逐步建立城乡统一的建设用地市场”等改革目标。遗憾的是, 在2003—2012年这十年间, 除了“征收权的行使必须基于公共利益的要求并给予补偿”这一原则外, 30十七届三中全会所确定的土地制度改革目标基本没有转化为法律制度, 传播甚广的“第三次土改”并没有如期而至。31

  

   与土地法律制度改革的迟缓乃至停滞不前形成鲜明对比的是, 法学界关于土地制度的研究开始繁荣起来。在这十年中, 法律学者们主要关注的是土地征收补偿制度和集体土地产权制度的完善两个议题。由于两者密切联系, 下文以土地征收补偿制度的改革与完善为主线进行梳理。

  

   (一) 公共利益的认定

  

   2004年修宪后, 《宪法》第10条第3款被修改为“国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。宪法的这一修改促使学者们开始认真研究“公共利益”的认定问题。多数学者都同意应当严格界定“公共利益”, 但又会不约而同地提到“公共利益”的不确定性。随着研究的深入, 多数学者达成共识:应当通过公共利益认定程序的完善来解决这个问题。具体来说, 有学者认为, 关键是要由议会来决定某个征收项目是否符合“公共利益”;在相关制度没有建立之前, 法院可以通过审查征收手段和目的之间的合理关系, 为征收行为的“公共性”提供最低限度的保证。32有学者认为, 应当建立受征收影响的相关利害关系人就征收是否符合公共利益请求举行听证的制度。33有学者提出, 要通过“三公程序” (公告程序、公听程序和公裁程序) 在我国征收征用制度中落实正当程序原则。34具体来说, 应当区分“农用地转用审批”和“土地征收审批”这两个不同的程序和决定, 并在后者根据“正当程序”原则引入异议程序和听证程序。35还有学者主张, 对于普通立法中不符合宪法规定和宪法精神的“公共利益”, 可对其进行违宪审查。36

  

   基于公共利益严格限制了政府的土地征收权之后, 并非基于公共利益需要的建设用地如何获得呢?有学者认为, 应当在符合土地利用总体规划和城镇建设规划的条件下, 建立城乡统一的建设用地市场, 并允许集体经营性建设用地直接入市, 37还有学者认为应当建立集体经营性建设用地的政府采购制度, 并就具体的流程进行了设计。38不过, 也有学者认为, 集体建设用地使用权可以直接入市, 但宅基地是一项福利制度, 其使用权不能自由流转, 特别是不得流转给集体以外的人。39另外, 还有学者反对严格界定“公共利益与非公共利益”, 更反对按照市场价格补偿被征收人。实践上的理由是, 把社会性投资所形成的土地增值完全分配在被征土地的农民集体名下是不公正的, 因为这会造成超额补偿。法律上的理由是集体所有不是一项真正意义上的所有权, 而是农民集体相对于国家的“大使用权”或“下所有权”。40不过, 相对来说, 在这十年间, 主张不严格区分“公共利益/非公共利益”的观点是非常少的。也正因如此, 国务院2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》首次对“公共利益”进行了较为明确的规定。遗憾的是, 这种界定仅仅适用于国有土地, 集体土地领域征收制度的完善则因为《土地管理法》迟迟没有修改而搁置。由此, 到进入21世纪的第一个十年时, 有多位学者发现, 我国集体土地征收制度中出现了“异化现象”, 即原本用来满足公共利益需要而设计的征收制度, 在被异化为解决城市发展所需用地的主要途径。41有学者认为, 在这种征收制度下, “公共利益”变成了一种政府为实现政策目的 (具体来说是经济发展) 的修辞和工具。42

  

   (二) 征收补偿标准

  

从20世纪90年代开始, 绝大多数文章都强调, 我国《土地管理法》等法律中所设定的补偿标准太低, 强调应当进行公平补偿。然而, 究竟“何为公平或公正补偿”, 学者们却存在分歧。有学者认为, 所谓“公正补偿”就是按照“公平市场价格”或者“接近市场价格”进行补偿, 43对此, 有学者建议采用美国联邦最高法院在1934年Olson v.United States一案中所确立的标准, “公平市场价格”是指买主在公平和公开的市场交易中愿意付给卖主的价格。这种价格不仅反映财产的现在使用情况, 而且还应反映财产所适合的其他使用情况, 包括特定财产所适合并在近期内可以付诸使用的各种情况下的最高价值。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:中国法律评论2019年01期
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