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童之伟:中国实践法理学的话语体系构想

更新时间:2019-08-26 23:59:18
作者: 童之伟 (进入专栏)  
他说:“在各类型的社会情境之间或社会关系之间,有许多重大的差别通常并不是直接显现出来,通过考察相应词语的标准用法,考察这些词语如何取决于具体的社会联系,就可以最清晰地把握这些重大的差别,然而这种考察经常受到忽视。在这一研究领域,特别明显的是,如J · L ·奥斯丁教授所说,我们可以用‘对词的深化认识去加深我们对现象的理解。’”{8}序言1

   限于本文篇幅,笔者对欧美语义分析法理学不再继续引证。下面让我们看看当今中国法理学的基本情况,及其与欧美法学尤其是其早期那些以权利义务为核心范畴的分析法学的联系。

   中国当今的法现象解释体系(或曰法理学、法哲学,下同)由三个层次构成。其一是马克思主义的一般原理,特别是其创始人关于国家、法律、权利、权力、和义务的理论;其二是执政党即中国共产党关于依法治国、建设法治国家的政策性主张;其三是以法律知识为基础解释法现象并试图用法的一般原理指导法律生活的学说。如何运用权利义务概念和其它的基本概念解释法律世界,恰是第三层次这一块要解决的问题。

   中国的法现象解释体系的以上三个层次,往往相互影响、相互为用:马克思主义创始人关于国家和法的理论,必须根据落实执政党政策的需要,运用法律知识针对相关法现象做专业性解说;而这个解说的方式和过程,又反过来影响人们对马克思主义学说的理解和执政党政策的认同,如此等等。

   中国改革开放后的法学基础理论,可以说是一个庞大复杂的综合体。历史地看,这个综合体主要有三个来源:20世纪初叶至1949年间在从欧美日本输入的基础上,结合中国具体情况发展的法学思想;20世纪50年代从苏联输入的法学思想和1978年改革开放后从欧美、日本、苏联和港台地区传入的法学思想;在努力依法治国、建设法治国家过程中将马克思、恩格斯的国家和法的理论应用于中国的过程中形成的法学理论和政策性主张。

   中国的法学家对本国的法现象解释体系的第一和第二层内容并非没有影响力,但总体看限于“六经注我”的方式,因而影响力十分有限。他们对中国法现象解释体系的影响,主要集中在第三层次。从法律学术的角度看,这个层次是法理学的核心部分。所以,本文讨论中国法现象解释体系的成就和有待解决的问题,主要着眼于其第三层次即解释法现象并试图用法的一般原理引导法律生活的学说。不过,做这项工作,会不可避免地要论及第一和第二层次的原理在第三层次的贯彻方式。

   基于以上的内容限定,我倾向于首先对中国改革开放以来的语义分析法理学做出积极评估。这阶段中国法理学的成就可圈可点,继承了改革开放前法理学作品中有用的知识和理论,其中有历史上来自欧美、日本和苏联的,也有本土形成的。通过选派法律学者留学和翻译出版国外法学著作,引进了国外法学思想,其中主要是欧美法学的基本概念、方法和理论,已同单纯的马克思主义意识形态,尤其是阶级斗争学说区分开来了,形成了相对独立的专业化的法现象解释体系,新的法现象解释体系总体上看有助于促进中国基本人权保障状况的改善和中国法治秩序的形成。

   做法学研究不能光为现有的法理学评功论好,而是要发现问题、解决问题,因此,本文不得不用更多的篇幅来谈论改革开放以来中国法理学的缺憾和弥补这些缺憾的努力。当然,中国并没有统一的法理学,不同法理学家的法学思想之间有这样那样的差别,但我们也没有理由据此否定改革开放以来中国法理学有主流理论。

   实际上,语义分析法理学在当下的中国已经争得了优势地位。当代的语义分析法理学,指中国从1978年以来在改革开放过程中形成的注重运用权利义务概念解释各种法现象的理论与方法。同20世纪上半叶的情况相比,新的语义分析法理学有两大特点:一是在解释法现象过程中努力遵循马克思主义的一般原理,特别是其中关于国家、法律、权利、义务的学说;二是依托、服务于执政党关于现阶段国家根本任务的定位和各种政策性主张,努力从一般原理上引领中国改革开放后的法律秩序建设。

   中国当代语义分析法理学复兴于20世纪80年代,其发展过程与“文革”浩劫后中国高等法学教育的恢复历程高度重合。当时有处于中国法学教育主流地位的学者认为:“法所反映的统治阶级意志的核心问题,就是如何确定法定权利的界限,即从主客观两个方面统一实现的权利所体现的统治阶级利益的适当性。法定权利的界限明确了,法定义务的界限也就清楚了。”{9}后来,相关学者又联名在中共中央举办的机关刊物上进一步提出,要“以权利和义务为基本范畴重构我国法学理论体系”;若要实现中国法学的科学化、现代化和实践化,“其中以权利和义务为基本范畴重构法学理论,无疑是最基本,最重要的工程”。{10}如此一来,语义分析法理学就有了显著的官方色彩。

   中国当代语义分析法理学的成长期是20世纪90年代。当时,争论转到法是以权利为本位,还是以义务为本位上来。争论的结果,产生了一批有影响的法学作品[10],权利本位说获得了中国法学界较多的支持,而且法学是权利义务之学的观念在新的历史条件下得到了较广泛的传播,法学是权利义务之学的观念得到许多法学界人士的认同。

   自20世纪90年代初起,新的语义分析法理学已在中国高等法学教育领域取得了优势地位。改革开放后,中国一流大学法学院校采用获教育部奖励或在教育部系统推广的中国法理学教科书{11}{12}{13}{14}{15}{16}中显现的法现象解释体系,已经有了明显的以权利义务为核心范畴的学科特点。一些相应的汉译外国法理学的教科书[11]和种类甚多的欧美现代法学著作的中文译本,也往往会强化中国学者的权利义务话语。其中有代表性的是20世纪末纳入“外国法律文库”[12]的相应书目。

   到2010年之后,新语义分析法理学近乎形成了中国主流的法律学说。2010年,有一本在全国范围内较广泛使用的教材面世,它在学术上所遵循的也是以权利义务为核心范畴的法现象解说路径。这个判断可从其在下面一些关键节点的论述中获得证明:“法是规定权利和义务的社会规范”;“法是通过规范人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系的”;“法律一般通过确定权利和义务的方式实现其治理目的”;“法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利和义务关系的形式表现出来的特殊社会关系”;“法律关系是主体之间的法律上的权利和义务关系”;“法律关系客体,是权利主体的权利和义务所指向的对象”;“法律关系是权利和义务的一种连接,权利和义务是法律关系的内容。”{17}36,78,111,114,120所援引的这些内容表明,其作者认为法律的内容,归根结底就是权利义务。

   回顾国外法学对中国的影响,以1949年为界线可以分为前后两个时期,在前期,欧美法学在中国的法学的新东西,仍然不过是从西方承继的以权利义务为核心的话语体系。在那之后,中国法学在经过了20年左右的停滞,直到20世纪70年代末才在改革开放条件下获得了一些生机和发展动力。

   但美中不足的是,细看中国居主流地位的语义分析法理学的基本学术路径,让人感到它结合中国具体情况进行的自主创新明显不足,吸收英美20世纪以来的法学新成果也不多。其具体表现是,没有适合本国的基本情况去发展,在解释法现象和法治建设引导方面功能优于1949年前的法学范畴体系。对欧美法学的学习借鉴,从基本范畴层次看也基本停留在19世纪末及20世纪的头几十年,还是以权利义务为核心,还是持听起来让人感动但却十分虚幻的权利本位话语。当今大量的欧美法学著作,包括分析法学的著作都非常直观地表明:它们早就不再简单地以权利、义务作为核心范畴,而是采用了更加精密的范畴架构,也不使用丝毫无助于基本人权保障的权利本位话语。

  

   二、中外语义分析法理学话语体系的共同局限和缺憾

  

   每一种学术话语体系都有其局限性,中国的和外国的语义分析法理学也不例外。历史地看,当代中国的语义分析法理学,基本沿袭了中国20世纪30年代、40年代已经存在的以权利义务为中心的范畴架构和核心命题。正像前文已说到,早在上世纪30年代,中国法学界已普遍将法学视为权利义务之学,并已将权利视为法律的本位。相信仅沿袭这两个传统的基本观点,就足以表明中国今日居主流地位的语义分析法理学,与1949年前的语义分析法理学有不可否认的传承关系。

   当代中国的语义分析法理学在法的内容的确定方面,继受了苏俄法学从权利与义务角度论述法律和法律关系的学说。前苏联乃至当今俄罗斯法学也一直是以权利义务为中心解说法现象的,这点与美国当代的分析实证主义法学几乎异曲同工。前苏联1980年出版的一本有代表性的法学教材反映了这方面的影响是主导性的;日本法学对中国法学的影响,归根结底也应该视为欧美法学向中国的间接延伸。至于1949年以来的情况,应该说是苏联法学一度居主导地位,但苏联法学在基本范畴方面并没有不同于欧美情况,作者认为,“权利体系可以划分为公权和私权”(公权利和私权利——引者说明);“法律关系的最重要的社会与法律意义在于,根据法律事实它们确定了权利与义务的进一步的具体化。”{18}151,175那么,权力是什么呢?“权利主体能力和法律地位对于作为权利主体的组织的活动具有不少的价值,作为权利主体的国家机关(和国家机关工作人员)的法律地位形成所谓国家机关的职权。……例如,一位检察官对一名犯罪进行刑事诉讼的权利也是他的法律义务。”{18}166-167在这里,权利被超逻辑、超学术地转化成了权力,检察官行使的国家权力也成了“权利”。

   当代俄罗斯的法现象解释体系继受了前苏联法学的范畴架构。一本由俄罗斯高等教育管理机构于1996年推荐出版的法理学教材完全接受了苏联时期以权利义务概念为中心解说法律内容的传统。这点集中反映在其“法律关系”这一章中,该章虽然将法律关系做了广义和狭义的划分,但它们的主体、客体和内容都是基于权利义务概念加以定义的,没有说到权力,实际上是把权力看成权利的一部分内容。{19}167-190

   所以,当代中国语义分析法理学之局限性,必须结合欧美法学的发展去寻找才能看清,就像它的优势也只能基于欧美法学才能得到合理解说一样。原因很简单,中国改革开放后的法现象解释体系中的专业性内容,是在欧美相关法学流派的基本概念、方法和理论影响下形成的,中国的语义分析法理学,不论老的还是新的,基本都是继承和发展欧美相应法学流派范畴架构的结果。这是一种学术产品的进口或引进,此举让中国有了在不小程度上可与欧美话语接轨的法现象解释框架,具有重要的进步意义。

   综合起来看,中外语义分析方法的共同局限,首先表现在语义分析这种学科方法上。语义分析的主要对象,无外乎法学的基本概念和制定法、裁判文书中的名词术语或语句。但是,任何概念和名称术语的内容和指代范围,都不是固有的,而是人们认识客观对象成果的记录,都属于主观世界的东西。客观的法现象是生长变化的,它们不会停留在我们已有认识的水平上,这就注定了人们对它们的认识及对认识成果的记录,即使确实准确无误,也必然落后于法现象的发展变化本身。因此,不直接以法现象为研究对象,却选择前人记录法现象的认识成果(即概念或名词术语和论点等)为研究对象,这种法学其实只是对法现象的间接研究的学问,必然产生隔靴搔痒和脱离法律生活现状的弊病。

再说,前人认识法现象的成果不仅必然有滞后于法律生活现实的问题,还一定有正确还是错误、全面还是片面、深入还是浅显等区别。这就决定了语义分析法理学必然受制于前人:前人若正确、全面、深入,他们的研究便能获得较好结果;但如果前人错误、片面、浅显,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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