返回上一页 文章阅读 登录

姜涛:社会风险的刑法调控及其模式改造

更新时间:2019-08-24 15:20:39
作者: 姜涛  
这会导致入罪门槛从结果无价值→行为无价值→形式犯的立场退却。刑法的功能越来越像民法或行政法,大量使用抽象危险犯来保护模糊的集体法益,刑法不再是回应过去的损害,而是避免未来的损害,成为维护行政秩序包括预防重罪的工具。

   2.“防患于未然”的政策意图:风险刑法的目的之维

   当前刑法立法意义上的预防,并非古典刑法意义上借助剥夺罪犯的行为能力与再社会化来实现,它要解决的不再仅仅是道德困境,如惩罚的痛苦体验,而是社会困境,如恐怖袭击带来的社会安全,其惩罚的正当性在于通过惩罚可能的恐怖袭击预防现实的恐怖袭击,由此导致处罚关口前移。

   “防患于未然”的政策意图强调法益具有被侵害的危险时就具有可罚性基础,旨在使刑法成为尽量减少风险的主要预防性工具。由此带来犯罪化根据上的变化,犯罪设定不再由传统的罪责所主导,而由风险以及未来的预防和安全所左右。这种犯罪化根据的转变,一方面基于客观情势变化,新威胁和新类型复杂社会风险的出现,如恐怖主义等,其对刑法的影响无孔不入;另一方面,则是由于人们的幸福感受的变化,导致民众对犯罪具有更大的恐惧。为此,刑法强调以预防原则主导的积极性规制,以回应社会的安全需求。

   这种政策意图的转变直接带来刑法功能的改变,即借助于刑法的行为规范属性,拟制出一个负担危险的受害者共同体,循此给潜在的犯罪者设置一道不可跨越的安全防护网。风险刑法集中表达了人类对社会安全的不安和焦虑,以及对“以刑法维护秩序”合法性的渴求,它意味着刑法功能的基本转变,即刑法必须对具有不确定性、未来性与极大破坏性的危险予以积极干预,以避免刑法对风险的反应不力与迟滞现象。事实上,自刑法倚重抽象危险犯始,古典刑法的硬核就受到侵蚀,同时开启了向风险刑法发展的空间,这就出现了由回应性刑法向预防性刑法的根本转变。上述“四化”态势就是这种转变的结果。

   如果刑法理论跟不上立法变化的节奏,那么刑法理论也会成为刑法文明发展的羁绊,当前刑法理论虽提出了风险刑法理论,但并未完成风险刑法的证成任务,需要进一步讨论。

  

   二、认真对待风险刑法:理论证成与模式转换

  

   (一)从风险社会到集体法益:风险刑法理论基础的反思

   大体而言,中国社会40年的刑法立法都能够被稳定地调控。如果将风险刑法模式放置到西方风险社会理论背景下予以讨论,那么,承认刑法的风险模式是不同于古典刑法自由模式的一个独立体系,后果除导致刑罚权扩张的疑虑外,遭受的最大质疑首先是风险社会是否为真的问题。为此,需要对中国刑法风险模式的背景进行深入研究。

   1.风险社会的理论疑问

   国外学界在讨论风险刑法时,基本上是从贝克提出的风险社会理论开始,把风险刑法理解为风险社会的刑法特征,并遵循“风险社会→风险增加→风险刑法”的逻辑进行论证。当“风险社会为真”的逻辑起点一旦颠覆,风险刑法的根基就会难以支撑。

   风险刑法自提出时,就自始至终处于支持与反对的激烈论辩中。在国外,尽管有学者为风险刑法辩护,如有学者指出,全球风险社会的特点是新型复杂的犯罪,对犯罪的日益恐惧,需要实现从古典刑法向风险刑法的转变。但是,更多学者反对通过风险刑法去控制风险,因为它会牺牲法治国原则,甚至有学者指出,“在运用刑法与风险作斗争时,必须保护法益关系和其他法治国的归责原则。在无法做到这一点的地方,刑法的干涉就必须停止。”多数学者反对的理由是,风险刑法背离了法治国—自由的刑法理念,这一理念经由欧洲启蒙思想运动确立并经过现代人权运动得到进一步发展,旨在限制国家刑罚权的扩张,成为古典刑法固守的旗帜。在国内,对风险刑法的评价是多元化的。有学者认为,风险刑法不可行或风险刑法命题不成立,不宜盲目增设抽象危险犯,也有学者认为,风险刑法是一柄双刃剑,主张对其扩张进行限制,应走向古典刑法与风险刑法的共生模式,共同达成保障自由和安全的目标。此外,不少学者从风险社会视角对风险刑法展开“连根拔起”的批判,如有学者认为“‘风险社会’并不一定是社会的真实状态”。

   笔者认为,就风险刑法的理论证成而言,风险社会理论在学界的兴起,并没有很好地表现出其作为分析工具的有效性、科学性与逻辑周延性。其一,如此论证会陷入单线进化论窠臼。观察风险刑法的视角始终当是复数的,尽管风险社会的假设具有佐证价值,但把风险社会与风险刑法简单套用,以支持或反对风险刑法,是将法律问题的复杂性不当地化繁为简了,这种简化逻辑存在不能证成风险刑法的理论难题,且可能导致刑法现代化的特别难题,因为它忽视了风险刑法兴起中的多重制约因素,如政治抉择、民众认同等。其二,社会学与刑法学处理问题是不同的,刑法发展不是由社会学家独立构建的,刑法是社会的,但更是理性的,刑法与社会之间需要保持必要的张力,但却不是对社会的被动反应,需要实现从实然观察到应然规范的转换,即使风险社会是一种真实的社会状态,也不意味着要坚持与发展风险刑法。缘此,单以风险社会的假设,遮蔽了风险刑法的真义,注定是片面的视角。其三,风险社会命题极不明确,论证也不充分,即使在风险社会理论的大本营,也尚未对风险社会达成理论共识,风险社会到底是一个满足理论诉求的理论性概念,还是一种倚重实证调研的实践性概念,并不明确。如果是前者,风险社会在规范层面存在意涵不明、逻辑不清问题,如,风险与危险的区别等;如果是后者,则必须回答中国是否身处风险社会。

   我国刑法既受全球化理论的影响,更有“中国自己的模式”,对风险社会理论不加甄别地照单全收,并非理性选择。自改革开放以来,我国社会的转型并不意味着处于风险社会。首先,从党的文献看,十一届三中全会以来,多次提到“社会矛盾”,如十八大报告提到的“社会矛盾明显增多”,十九大报告提到“社会矛盾和问题交织叠加”,但均未提到“风险社会”。其次,尽管风险随着社会转型有所增加,如科技风险、金融风险等,都是以往农耕时代所不具有的,但宣称现代社会正处于“文明的火山上”,当代身处风险社会时代,未必是对中国社会的真实描述。以风险社会为逻辑起点的论证,具有“放大镜”效应,会陷入卢曼所言的“形式化表达”。最后,风险增加主要是人类文明发展中的一个自然规律,是一种文化现象,是一种符号的感受,任何时代都有风险,但是人类感知和应对风险的能力也是不断进化的,当今时代民众感知风险的途径更多,如,媒体对某种危险的激情渲染会形成放大效应,增加民众的恐惧感。就此而言,国内学者以风险社会为逻辑起点,对风险刑法的理论论证缺乏依据。

   以上分析表明,尽管风险刑法自提出以来开辟了认识刑法和改造刑法的新视角,然而赖以存在的风险社会这一基石却被动摇,其结果是极大地阻止了风险刑法释放出来的创造能量,风险刑法面临理论危机。

   2.集体法益视角的理论突破

   否定风险社会并不意味着否定社会风险,也不必然否定风险刑法。从风险刑法的角度来看,可使刑法发展多样化的实践理性得以清晰呈现,只是,风险刑法的理论证成需要重新挖掘其内涵。

   风险刑法的理论基础需要借助刑法自身的话语系统,需要从“集体法益”这一“唯一符码(one and only one code)”中去寻找。集体法益是一种“社会风险+预防导向”的功能性构建,社会风险决定集体法益的内涵,它不以具体客体对象存在为前提,不同于古典刑法那种以自由主义为起点的法益论。以集体法益证成风险刑法有新的法理支撑,它表达了下列的假定,在一个社会系统中,越是强调内在的秩序和安全(确定性),风险发生的可能性就越小,对集体法益的保护力度也就越大,故需要把风险管理与集体法益的保护关联起来。在社会风险的“安全”输入端与风险控制的“犯罪”输出端之间,集体法益是核心媒介,社会风险破坏集体法益,风险管理是对集体法益的保护。刑法需要保障安全,把集体法益融入风险刑法,将带来刑法的科学变革,风险管理必然蕴含着对集体法益的保护。社会风险每个时代都有,表现强度有所差异,社会转型时期的社会风险增加,使公共安全、社会秩序等超个人的集体法益成为新的法益类型,也使“药品监督管理秩序”等抽象化拟制化的集体法益成为一种适格的存在。这种集体法益涉及不特定人或多数人,一旦由法益侵害的危险转变为实害,则危害性更大,这是当今时代社会风险不同于以往时代的特征,也是刑法面临的新任务。如果把刑法任务比做救火队长,它正在从扑灭火灾的被动角色向预防火灾的主动角色转变,强调与追求社会保护的秩序形塑,立法的积极与刑罚权的扩张就不可避免。

   中国虽不处于风险社会,但也存在社会风险,刑法当予以合理应对。社会风险是因社会转型、科技进步等导致的对生命、健康或财产等的严重不确定性威胁,风险种类多样,不同学科对社会风险关注视角不同,分类及其标准也差异较大。与刑法相关的社会风险种类,主要是涉及不特定人或多数人的生命、健康、财产等个体法益而拟制出的公共安全、市场经济秩序、社会管理秩序等集体法益类别。在社会风险叠加的时代,重视这些集体法益保护具有正当性基础。与传统风险相比,现代风险呈现出新的特点。

   一是风险是人为制造出来的,更为高发,且具有不可预测性、不稳定性和未来性,涉及潜在的被害人范围宽泛。这种风险是随着现代化出现的,是工业化进程中集中或批量生产的非既定、不可支配的“公共风险”,它对人类幸福、安全生活的威胁极大,且是一种严重不确定威胁,私人的控制能力无法预防与控制这种风险,国家干预和控制风险具有客观的必要性,刑法价值的天平也开始向安全倾斜。

   二是行政、民事等法律构建往往表现出前所未有的“脆弱性”。这是由风险的不确定所导致的,如恐怖袭击等突如其来的伤害,行政等法律构建的控制防线并不牢固。同时,人工智能、基因科技等潜在的风险一旦转变为实害,会带来更多的人员伤亡或巨大财产损失,且这种损害不可恢复,行政等法律的制裁措施也难以满足民众的报应情感,故,公共安全、经济秩序、社会管理秩序等被拟制为集体法益,成为一种需要刑法保护的新法益。对社会风险的预防性、选择性管理,则成为刑法的新任务。

   三是人类理性往往在风险的不确定性中失效,这对刑法干预方式提出挑战。刑法规制社会风险的罪责基础具有复杂性,并非传统的经验或因果关系逻辑所能圆满处理,面临风险归因的难题,无法判断后果的责任归属。对此,国家对社会风险的干预亦只能放弃传统人本主义法益观的预设,大量增加秩序违反型罪名。加之,一般民众无法得知何为安全,如吉林长生疫苗案中的假疫苗,安全成为一种寄居于秩序的依附性概念,行为人破坏这种秩序导致的抽象危险,即是对大众性、公益性的集体法益的破坏,属于违背规范所期待的角色(如环境刑法所强调的代际正义)而具有罪责。

   刑法对社会风险的规制主要是通过刑法第二章的危害公共安全罪、第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章的妨害社会管理秩序罪来实现的。如前所述,涉及这三章的罪名在刑法体系中占据绝对的数量优势。而公共安全、社会主义市场经济秩序与社会管理秩序作为最典型的集体法益,也是社会风险最集中的领域,立法的积极主要是对这些集体法益保护的强化。就此而言,风险刑法可以成为一个独立的刑法体系,它为预防与控制社会风险而促成集体法益成为新法益,这些集体法益因涉及损害面大,故从风险控制角度讲,必须要通过法律调整把其发生的可能性降到最低,这种反比原则决定了刑法对法益干预只能采取早期化、抽象化的立法策略,加大对集体法益的保护力度和扩大对集体法益的保护范围。风险刑法在此逻辑下获得了进一步的理论支撑。

当然,集体法益虽为风险刑法提供了理论分析工具,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/117861.html
收藏