返回上一页 文章阅读 登录

湛中乐 黄宇骁:再论学术自由: 规范依据、消极权利与积极义务

更新时间:2019-08-24 15:15:42
作者: 湛中乐   黄宇骁  

   其次,从德国学说和判例状况来看,“研究”和“教学”是“学术”的下位概念。《基本法》第5条第3项中所称之“研究”和“教学”作为学术活动的典型代表予以列举,是该条所称“学术”的重要组成部分。这种解释方式导致了以下两个结果:第一,学术活动不仅限于研究和教学,只要符合“学术自身规律”(Eigengesetzlichkeit der Wissenschaft),都可以算作学术活动。[25]例如,有学者就将学术活动的整个过程一一分解,认为研究结果的发表和普及也是学术活动的重要组成部分。[26]第二,学术自由条款的保护范围完全依赖于对“学术”一词的解释。换句话说,只有学术性的研究、教学才是该条款的保护对象,一切非学术性活动被排除在《基本法》第5条第3项的保护之外。

   因而综上所述,德国《基本法》学术自由条款的保护范围最终取决于如何从法学的角度对“学术”一词进行定义,非学术范畴的一切言论和行为都不是该法第5条第3项的保护对象。那么,德国判例和学说是如何解释学术概念的呢?

   从结论上说,这一问题存在争论。传统的古典学说认为,学术的概念应当从内容上予以判断。也就是说,学术是一种严肃的追求真理的认识活动,[27]它必须满足“无前提性”的要件,换言之,即价值自由。[28]根据这种学说,以商业利益、某种意识形态、特定政治目的等为前提,丧失客观中立性的研究、教学等活动都不是宪法所保护的学术活动。这种纯粹的学术概念发源自德国理想主义哲学,从魏玛宪法时期开始就是学说的主流。[29]然而,这种从实质内容上对学术概念进行定义的方法存在两个问题:第一,现代社会大量存在各种蕴含商业利益的科学研究,私人企业委托、支持的学术项目层出不穷,大学与社会的联系日益密切,所谓产学研一体化现象十分普遍。在这样的时代背景下,坚持古典学说认为的无前提性和价值自由的学术概念已不切实际。第二,从实质内容上对学术概念进行定义与学术自由的消极权利性质产生了矛盾。具体来说,德国《基本法》首先将学术自由当作消极权利,因而是一种对国家的防御权,包括立法、行政、司法的一切公权力对其不得侵害。但是,若对学术概念进行实质性定义,则根本无法防止公权力对学术活动进行干预,因为这会导致在个案中法官必须去审查每一项研究、教学等活动的具体内容,仔细判断这些内容是否符合客观中立、价值自由等概念要件,从而确定是否属于学术自由条款的保护对象。此时,司法判断的主观性以及对学术性事项的实质审查与学术自由的消极权利性质就产生了紧张关系。

   古典学说由于自身存在的问题并不被现代德国的宪法学者所接受。对此,有学者提出了完全相反的观点,认为应当禁止对学术概念进行定义。具体来说,这种学说认为学术的定义应该交由学术研究者自身来决定,学术外部世界不应当对此进行干涉。[30]换句话说,学术自由包含了禁止公权力对学术本身进行定义的意思,在每个个案中对什么属于学术的问题应当尊重学者本人的意思或学术共同体内部的判断。

   此外,被较多学者接受且获得联邦宪法法院认可的是形式定义说。这种观点认为,不应当从实质内容上去定义学术,也不能放弃对学术的定义。学术自由既然是规范法学意义上的一种基本权利,就必须对其概念进行界定以明确保护范围,但只需要从形式的、消极的角度对其进行定义即可。例如,有学者将其定义为:学术是一种有着目的、计划和行为的对认识内容的系统性解释。[31]德国联邦宪法法院在1973年大学组织判决[32]中对学术进行了如下定义:学术可以被看作“从内容和形式上,为探求真理而进行的严肃且有计划性的尝试”。[33]以上这些定义并不试图从实质内容上对学术概念进行界定,仅仅从外观上对学术活动进行了大概描述。据此,只要是一种具备系统性、计划性以及严肃性的真理探究活动,都可以将其纳入到学术的范畴中来。

   3.我国的方法选择

   对我国宪法保障之学术自由的消极权利性质进行规范意义上的研究,最先要做的就是划定学术自由的保护范围。正如上文所述,对“学术”一词进行法学上的解释就能解决这一问题。此外,我国教育行政诉讼实践中也同样面临着对学术概念进行定义的需求。[34]借鉴德国的经验,区别学术性活动与非学术性活动的意义重大。

   从消极权利的本质出发,禁止定义说的观点较为理想,能够防止司法机关的主观任意性,最大程度上保障学术自由。不过,个案中对学术的判断宜交由学术共同体而不是完全尊重当事人——后者显然会导致学术自由的滥用,使得学术与非学术的区分变得没有意义。当然,即使是前者,也并不完美。不难想象,学术共同体内部往往存在派系争论、党同伐异,这样的判断方法尤其对一些被学界视为少数说或“异端”的学说不利——它们往往受到多数的排挤甚至被界定为非学术、“伪学术”。此外,个案中交给哪些学术共同体成员审查也同样具有主观性与任意性。

   如此一来,形式定义说应当是一个较为折中的选择。只要在外观、形式上符合学术的特征,例如是对真理、事实的认真严肃的认识活动,具备计划性、系统性等特征时就可以认为属于学术活动。具体到个案中,可以将撰写论文、存在事先调查行为、有系统性的论证等作为外观要件进行认定。当然,有时某些学术活动较难与意见表达相区分(特别是教学活动)。此时,若某种言论或行为从形式和外观上判断也较为模糊,当事人应当被允许求助于学术共同体,出具学术共同体的意见交由法院参考,法院在认定时应当尊重学术共同体的判断。

   总而言之,形式定义为主,辅以个案中尊重学术共同体的判断应当是一个划分学术性活动与非学术性活动的较佳方案。

   (二)权利限制

   即使某种活动被定性为学术活动,处在宪法学术自由条款的保护范围之内,是否国家也可以对其进行一定程度的限制呢?对此可以分为三种情况进行分类讨论。

   1.法律保留与立法拘束

   首先需要明确的一个问题就是:我国《宪法》47条第一句话是否拘束立法者?也就是说,学术自由虽作为一种消极权利受到我国宪法的明确保障,但它是一种仅针对行政(教育行政机关)的自由,还是针对包括立法在内的一切国家权力的自由呢?

   德国古典学说对这一问题持法律保留的观点。例如,20世纪初,德国权威公法学者格哈德·安许茨(Gerhard Anschütz)认为,宪法学术自由条款意在防止行政机关对大学学术活动的不当干预和侵害,它并不是对立法权的制约,仅仅是依法行政原则的强调而已。[35]安许茨的这种观点是德意志帝国时期和魏玛共和国前期的学界主流观点。据此,古典学说认为宪法对学术自由的保障是一种法律保留型保障(Gesetzesvorbehalt),如果有法律的依据,对学术自由进行限制并不抵触宪法规定,换句话说,只要有法律的依据就可以对学术自由进行限制。这一观点在1927年德国国法学者大会上遭到了年轻学者鲁道夫·斯门德(Rudolf Smend)的猛烈批判。斯门德指责安许茨的观点完全无视学术自由在德国的产生和发展历史,且如果将学术自由条款当作依法行政原则的重复,那么就根本没有必要也没有意义特地在宪法上规定学术自由。[36]斯门德的批判在德国学界产生了广泛共鸣,自此以后,学术自由作为一种防御权,不仅用来拘束行政,也要求免于立法侵害的观点不再受到质疑,且在现代基本法框架下也得到了联邦宪法法院的承认。[37]

   我国的情况又是如何呢?这方面过去争论较多的典型例子是《宪法》33条第2款平等原则是否包含立法平等的问题。[38]该问题的本质实际与上述讨论的内容无异,也就是宪法对基本权利的保障到底是法律保留型还是立法拘束型,换句话说,即“依据法律的人权保障”还是“针对法律的人权保障”。[39]关于这一问题,其实可以从我国宪法的用语区分上得出结论。

   从宪法文本表述上可以看出,宪法针对经济性权利、社会性权利大多采用法律保留型保障,其典型用语是“在法律规定的范围内”(如第8条、第11条、第16条第1款)以及“依照法律规定”(如第10条、第13条、第44条)等。这些经济性、社会性权利虽然明确获得宪法的保障,但原则上并不拘束立法权,它强调依法行政和执法过程中的权利保障。然而,对精神性、表达性权利却并没有采用这样的表述(如第35条、第36条),第47条的第一句话也同样如此。中华人民共和国公民所享有的文化活动自由并非可以任意被法律限制,这种权利针对包含立法在内的一切国家公权力。因此,从宪法表述上就可以得出这样的结论:宪法的学术自由条款同样拘束立法行为,它要求国家在制定法律时也要考虑到对学术自由的尊重。

   2.内在制约

   其次,在明确了并不是只要有法律依据就可以限制学术自由的前提下,第二个问题就是:是否所有的学术活动都不可以被法律限制呢?答案当然是否定的。宪法上的基本权利并非不能被限制,一个最基本的原则就是:个体对权利和自由的行使不得损害其他人的权利和自由。这不仅是学说上的共识,[40]也被我国《宪法》51条所确认。这种限制基本权利的理由可以称作基本权利的内在制约。[41]当然需要明确的是,损害他人(包括集体、社会、国家)利益虽然是限制基本权利的根据,但并不是个案中的具体理由。对应到学术自由上来说就是:具体哪些学术活动损害了他人的利益,因而可以被法律所限制的问题才是探讨的核心。

   第一,直接涉及到损害他人生命、身体、健康的学术活动可以被公权力所限制。如果一项学术活动建立在危害他人和社会的基础上,则应当允许法律法规对其进行限制。例如人体活体实验、破坏环境与物种的学术研究、大规模杀伤性武器的开发以及其他对他人带来生理、心理上伤害的实验等,这些活动毫无疑问属于学术活动的范畴,落在学术自由的保护范围内,但是由于它们超出了基本权利的行使界限,以侵害他人的基本权利作为行使前提,因而可以受到国家的限制。

   第二,近年来随着科学技术的日益发展,某些研究活动与伦理、人格尊严之间的矛盾越发紧张。例如,以克隆人技术、基因编辑技术、脑移植等为代表的前沿科学严格上讲虽并不涉及危害他人生命健康的问题,然而却可能威胁到人类社会的伦理秩序和他人的人格尊严。对这种类型的学术研究是否可以进行限制,各国尚存争论。[42]此外,如果可以进行限制,是采用国家公权力予以限制还是交由学术共同体的自主限制也是值得思考的问题。我国学界专门探讨伦理与学术自由问题的论著尚不多见,[43]亟待今后的深入讨论。不过作为前提需要强调的是,在论证过程中不应当用伦理、尊严等抽象概念泛泛而谈对学术自由的限制,应当从具体的限制理由、限制手段、损益比较等角度出发个别地论证某项学术活动是否属于危害他人、社会的问题。

   3.外在制约

   最后一个问题就是:即使某种学术活动并不涉及到侵害他人权益,但是否可以出于社会政策、公共秩序或宪法义务立场而对其进行限制呢?我们可以将这种限制学术自由的根据称为基本权利的外在制约。[44]

   我国《宪法》52条、第53条和第54条应当可以被理解为基本权利外在制约的表述。根据这些条文的规定,公民在行使基本权利时必须维护国家安全、统一和民族团结,遵守公共秩序等。总的来说,可以将这些规定简称为宪法遵守义务,即公民在行使基本权利的同时必须尊重宪法上的各项规定。在讨论对学术自由的限制可能性时,不得不面对这一问题。

传统上认为,宪法是一种对国家公权力的束缚,它并不针对普通公民,因而遵守宪法的义务在于国家而不是公民。[45]这种观点基于社会契约论,符合近代立宪主义的发展历史,在美国、法国、日本等国家占据主导地位。[46]我国宪法没有采取这种立场,公民对宪法的遵守义务很显然有可能与学术自由产生冲突。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/117859.html
收藏