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陈兴良:刑民交叉案件的刑法适用

更新时间:2019-08-20 00:50:00
作者: 陈兴良 (进入专栏)  
笔者认为,这是因为在通过转让公司股权的方式实质上转让土地使用权的情况下,虽然从形式上似乎发生了土地使用权的转让,但其实发生流转的是公司的股权,而土地使用权并未变更,土地使用权仍然归属于同一公司所有。因此,不能把公司股权的转让等同于土地使用权的转让。在此,公司股权转让与土地使用权转让之间并不存在重合关系。但以借款的名义受贿,民事借贷关系和收受贿赂的情况下,前者只不过是后者的掩盖,该行为完全符合受贿罪的构成要件。因此,刺破民事借贷的面纱以此揭露受贿的实质内容。

   公司股东转让股权的行为,在《公司法》上是完全合法的。如果把这种在民事上是合法的行为认定为刑事犯罪,必然造成各个部门法之间的矛盾和冲突。这里涉及刑法教义学中的法秩序统一原理。所谓法秩序统一原理,是指各个部门法在合法化事由上具有统一的根据。在一个部门法中合法的行为,不得在另一个部门法中认定为违法。否则,就会造成法秩序内部的逻辑混乱。例如,德国学者指出:“法秩序仅仅承认统一的违法性概念,在各个部门法的领域里所不同的,只是违法行为的法律后果(例如,在民法里的损害赔偿、行政法里的撤销行政行为、国际法里的恢复原状、刑法里的刑罚和保安处分)。因此,合法化事由也应当是从整体法秩序中归纳出来的。法秩序的统一性原则是适当的。”438在此,德国学者是在讨论合法化事由,也就是正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的时候,论及法秩序统一原理的,并从法秩序统一原理中合乎逻辑地引申出超法规的违法阻却事由的概念。所谓超法规的违法阻却事由,是指除正当防卫和紧急避险以外,其他对于符合构成要件行为具有出罪功能的事由。也就是说,无论是私法还是公法里的事由,均可以直接运用到刑法领域。德国学者指出:“由于对合法化事由来源的领域不加限制,所以,若想对能够考虑到的全部合法化事由无一遗漏地加以举例,这无论在法律上还是在理论上均是不可能的。而且,对国家立法者而言,即使想将所有的合法化事由都通过立法加以规定也是根本不可能的。”439在这种情况下,承认超法规的违法阻却事由势所必然。因此,我们必须认识到,入罪须有法律规定,出罪无须法律规定,这是完全符合罪刑法定原则的。因为罪刑法定原则是限制入罪,但并不限制出罪。在法秩序统一原理的指引下,处理刑民关系的时候,要看某一行为在民事上是否合法。如果民事上是合法的,则可以排除犯罪的存在。

   (三)刑事犯罪关系和民事法律关系的交织

   刑事法律关系和民事法律关系的交织是指,在一个案件中,客观上存在刑民这两种不同的法律关系,并且这两种法律关系纠缠交织在一起。

   我国刑法中的犯罪,尤其是财产犯罪,与民事法律关系之间存在密切的关联性。对于这些财产犯罪来说,正确地认定民事法律关系对于犯罪性质的判断,包括区分此罪与彼罪之间的界限具有重要意义。例如,我国《刑法》270条第1款规定的侵占罪,是指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的行为。在此,行为人与他人财物之间的存在保管关系。在民法上,所谓保管关系是指基于保管合同而产生的一种民事法律关系,行为人基于民法上的保管关系而取得对他人财物的占有。行为人正是利用这种对他人财物的先行占有之便,而将他人财物据为己有。这里应当指出,作为侵占罪成立的前提要件的保管关系中的保管是指广义上的保管,它除了包括民法上的保管以外,还包括民法上的委托、租赁、借用等其他情形。值得注意的是,《日本刑法》第252条第1款规定的侵占罪,描述为“侵占自己占有的他人财物。”日本学者将侵占罪的保护法益界定为委托信任关系。例如大谷实教授指出:“成立侵占罪,虽然必须具有法律上或事实上的占有,但是,占有他人之物的原因,法律上则没有做明文规定。占有他人之物的原因限于具有委托信任关系的场合,只有将基于委托信任关系而占有的他人之物据为己有的时候,才构成侵占罪。没有委托信任关系的话,就是侵占遗失物罪。产生委托信任关系的原因,一般是以使用借贷、租赁、委任、寄托、雇佣等合同关系为基础的,但不必限于上述场合。”273由此可见,日本刑法将侵占行为表述为“侵占自己占有的他人财物”,在刑法理论上对他人财物又进一步解释为委托关系。而我国刑法将侵占行为解释为“将代为保管的他人财物非法占为己有,”因此,在刑法理论上对他人财物解释为保管关系。其实,这里的委托关系和保管关系虽然称谓不同,内容则是相同的,都是指行为人基于法律上的原因而合法占有他人财物。这是侵占罪的特征,也是侵占罪等非占有转移的财产犯罪和盗窃罪等占有转移的财产犯罪之间的主要区分。可以说,侵占罪和盗窃罪的区分,从表象上来看,是财物存在的状态不同:侵占罪的他人财物是处于行为主体的占有之中,而盗窃罪的财物是处于他人占有之中。但这种财物存在状态的背后是行为人与他人财物之间的法律关系不同:在侵占罪中,行为人与他人财物之间存在保管关系或者委托关系,因此该罪不仅侵害他人财产权益,而且侵害委托信任关系。至于在盗窃罪中,行为人与他人财物之间并不存在这种法律关系。由此可见,行为人和他人财物之间是否存在这种民事法律关系,就成为侵占罪和盗窃罪区分的关键。

   我们再来分析侵占罪和职务侵占罪的区分。我国《刑法》271条规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。职务侵占罪的行为主体是特殊主体,即公司、企业或者其他单位的人员,并且该罪是利用职务上的便利实施的,侵占的是本单位财物。据此,可以将职务侵占罪和侵占罪加以区分。其实,从法律关系上更容易区分职务侵占罪和侵占罪。侵占罪在行为人和他人财物之间存在民法上的保管关系,这是一种平等主体之间的民事法律关系。而职务侵占罪在行为人和本单位财物之间存在单位内部管理关系,这是一种具有行政隶属性质的法律关系。因此,在司法实践中应当根据法律关系的性质区分职务侵占罪和侵占罪。例如,粮库和农户甲之间签订粮食委托保管合同,将粮库容纳不下的粮食委托给农户甲保管,并付给相应的粮食保管费用。甲利用保管之机,将粮食私自盗卖,造成粮库重大损失。该案,甲的行为应当如何定罪?即,是认定为职务侵占罪还是侵占罪?笔者认为,这里关键要分析粮库和甲之间签订的粮食保管合同的性质。该合同属于平等主体之间的民事法律关系,因此,对甲应当认定为侵占罪而不是职务侵占罪。如果甲受聘担任粮库的保管员,其利用保管员的职务便利盗卖粮食的,则应当认定为职务侵占罪。因为在这种情况下,甲是粮库的工作人员,与粮库之间具有隶属关系,其利用保管粮食的职务便利盗卖粮食的行为具有职务侵占的性质。

  

   三、民法与刑法之间思维方法的比较

  

   民法和刑法中都存在形式判断和实质判断,当然,民法更为注重形式判断,而刑法更为注重实质判断。这里应当指出,当我们说刑法更为注重实质判断,并不是说刑法中就不采用形式判断。实际上,基于罪刑法定原则,在构成要件的认定中,首先要根据刑法是否有明文规定进行形式判断,以此确定构成要件该当性。只有在具备构成要件该当性的基础上,才能进行实质判断,而实质判断的功能在于将那些虽然具备构成要件但不具有法益侵害性的行为排除在犯罪之外。民法和刑法的逻辑是不同的,因而民法与刑法的思维方法也存在差别。

   例如,A单位购买了一辆汽车,因为某种原因,汽车没有登记在A单位名下,而是登记在A单位司机B的名下。后来,因为司机B受到治安处罚,A单位将司机B开除。为此,司机B提起申诉。根据劳动协议,只有犯罪才能开除,而违反治安管理法的行为不是犯罪,司机B要求A单位根据劳动协议给予20万元的经济补偿。但A单位坚持不给,并停发司机B工资。司机B一气之下将汽车开走,扬言如果不给20万元补偿,汽车就不还给A单位。为此,A单位向法院提起民事诉讼,指称司机B将A单位的汽车私自开走,要求返还。这在民事诉讼中,是返还财物之诉。法院开庭查明,汽车登记在B司机名下,根据登记在谁的名下就归谁有的登记主义,法院驳回了A单位的起诉。根据民事诉讼原理,本案首先要提起确权之诉,先解决汽车的归属问题;然后再提起返还财物之诉。但A单位被法院驳回以后,十分生气,就向公安机关报案,说司机B把A单位的汽车侵占了,并且拿出了购买汽车时A单位购车款支出凭证。为此,公安机关就把司机B给抓了,指控司机B构成职务侵占罪。对于这一指控,辩护律师提出以下辩护意见:司机B将汽车开走的时候,A单位已经开除司机B,司机B已经不是A单位工作人员,不具备职务侵占罪的主体身份。这一辩护意见似乎有点道理,但实际上是不能成立的。因为虽然A单位做出了开除的决定,但该决定并没有实际执行,因为司机B没有进行交接,汽车还在司机B控制之下。因此,不能认定此时司机B不具备职务侵占罪的主体身份。实际上,此时辩护的切入点应该是司机B与A单位之间存在民事纠纷,即经济补偿款纠纷。如果存在纠纷,就不能构成犯罪。因此,这个案件起诉到法院以后,法院做出了无罪判决。不得已,A单位只能又向法院提起民事诉讼,先确权,然后要求返还汽车,司机B提起反诉,要求经济补偿,最终返还汽车和经济补偿这两项诉求在民事诉讼中得到一并解决。在这个案件中包含了民事法律关系和刑事法律关系。在这个案件中,存在以下三个值得讨论的问题:

   (一)民法思维方法与刑法思维方法之间的差别

   如前所述,民法是形式思维,强调法律关系。因此,在民法中注重法律关系的分析方法,在民事诉讼法中也是根据证据形式进行事实认定。但刑法与之不同,具有实质判断的性质。立法者在立法的时候,将某些具有法益侵害性的行为设置为犯罪的构成要件,因此在通常情况下,符合构成要件的行为都是具有法益侵害性的。但在个别情况下,行为虽然符合构成要件但却不具有法益侵害性。在这种情况下,就需要通过实质判断排除在犯罪之外。这就是犯罪论体系中形式判断与实质判断直接的位阶关系。我们说刑法更强调实质判断,并不是否定形式判断的重要性和优先性,而是指在认定犯罪的时候不像民法那样拘泥于法律关系,而是直接考察行为是否具备犯罪的构成要件,而不受民事法律关系的制约。例如,在以上这个案件中,如果司机B在没有民事纠纷的情况下将A单位汽车占为己有,司法机关不会像民法那样思维,即先解决汽车的确权问题,然后再解决汽车的归属问题。而是根据证据直接认定汽车虽然是登记在司机B个人名下但实际上属于A单位财物,然后认定司机构成职务侵占罪。在证据判断上也是如此。在民事诉讼中,类似套路贷的案件中,由于被害人不能有效举证,因此只要形式上具备民事借贷的证据,就判决借贷关系成立。但在刑事诉讼中,即使存在民事借贷的证据,也要进行实质审查。这里应当指出,在民法中也规定在欺诈或者胁迫下签订的合同无效,但当事人在一般情况下根本就没有能力证明对方欺诈或者胁迫。但刑事诉讼则不同,由于公权力的介入,具有对证据进行实质审查的能力。

   (二)民事纠纷阻却犯罪成立的根据

只要存在民事纠纷,就可以阻却财产犯罪,包括某些经济犯罪的成立。这已经成为我国刑法学界的共识。在司法实务中,对此虽然还存在争议,但法院一般都采纳民事纠纷阻却财产犯罪的观点。例如张某盗窃案。一审判决认定,经被告人张某作为担保人,介绍被害人赵某向袁某和崔某借款人民币22万元。由于被害人赵某一直未还钱给袁某和崔某,被告人张某电话通知袁某来成都开走被害人赵某的汽车用作抵押。张某趁人不备将放在被害人赵某的汽车钥匙拿走,将赵某停放在此的一辆黑色奔驰越野车开走。被害人赵某发现车辆被开走后随即报警,并电话联系被告人张某,被告人张某认可将车辆开走,但拒绝退还车辆。经鉴定,该车价值人民币78万元。一审判决认为,被告人张某到酒店房间未经同意将涉案车辆钥匙拿走,能够认定张某秘密窃取了钥匙,其后来又在赵某不知情的情况下将钥匙交予袁某将涉案车辆开走,其行为系秘密窃取。张某秘密窃取车辆虽是为了索取债务的合法目的,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法律科学》2019年第2期
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